股东的直接诉讼与派生诉讼的区别.docx

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1、所谓股东诉权，是指当事人为了维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。按照股东权利的目的划分，股东的诉权也相应的分为两种，其中为自己的利益而提起的诉讼为直接诉讼，为公司的利益提起的诉讼为间接诉讼或称为派生诉讼。所谓股东直接诉讼，指股东因公司及其高级管理人员的侵权行为或违约行为直接侵害其股东权利时，以侵权人或违约人为被告提起的诉讼。新修订后的公司法第一百五十三条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。该条规定即为股东直接诉讼。而所谓股东派生诉讼，指当公司利益受到他人，特别是控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公

2、司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己名义为公司利益对侵害人提起的诉讼。新修订后的公司法第一百五十二条之规定即为股东派生诉讼。正确区分两者，无论在理论上还是在司法实践中都具有十分重要的意义。一般认为，直接诉讼源于股东成员权合同的违反，而派生诉讼则系对于整个法人造成的损害，主要是对于公司所尽责任的违反。具体而言，派生诉讼与直接诉讼的区别可以概括为：首先，产生的原因不同。派生诉讼中权利受到侵害的直接对象是公司，股东作为间接受害者，只是公司拒绝或怠于起诉时，转由股东代位公司起诉；直接诉讼是因股东个人的利益直接受到侵害。其次，诉讼的目的不同。派生诉讼是为了恢复公司的应有权利，其胜诉的利益也直

3、接归属于公司，股东只能间接分享由此而获得的利益。直接诉讼是股东为了维护自身利益，而非公司利益,胜诉的利益当然归属于股东个人。其三，诉讼的程序不同。派生诉讼中，因股东是为公司利益而起诉的，因此，各国法律对此种诉讼都规定了特殊程序，如有诉前程序和诉讼费用担保等规定，只有具备法定条件的股东并符合法定的程序方可提起。我国新修订后的公司法第一百五十二条也作了相应的规定，这较以前是一大新的亮点。直接诉讼中则没有特殊的程序规定，只须符合民事诉讼法的一般规定即可。而且诉讼的被告不完全相同，派生诉讼的被告可以是公司的大股东、董事、监事或经理，也可是公司外的第三人，至于公司是否作为被告或诉讼第三人，不同国家有不同

4、的做法。直接诉讼的被告或者为公司，或为公司的大股东、董事、监事或经理，但不得为公司外的第三人，否则就不属股东直接诉讼而纯属个人的其他一般诉讼。对此，国外立法对股东诉讼的具体情形作了更为详尽的规定，值得借鉴。如美国公司法就规定了直接诉讼的十一种具体情形：(1)请求支付已经合法宣布的股利或强制性股利；(2)要求行使公司帐簿或记录阅读权；(3)保护新股认购权并防止对其比例性利益的欺诈性稀释；(4)行使表决权(5)对于表决权受托人之诉；(6)对尚未完成的越权行为或者其他威胁性行为的禁止之诉；(7)请求内部人将其在没有履行适当披露义务的情况下而购买的股份收益的返回之诉；(8)请求控股股东将其获得的过错性

5、赔偿金额的返回之诉；(9)公司设立前的违反之诉；(10)股东协议的违反之诉；(11)强制公司解散之诉。美国合同法还倾向于将下列五种情形视为股东代表诉讼(派生诉讼):(1)股东对于既遂的越权行为提起的损害赔偿之诉；(2)股东请求法院禁止董事经理和控制股东违反对公司所负信托义务之诉，或者对其违反信托义务的行为提起利益返还或损害赔偿之诉；(3)对价不充分的股份期权发行禁止之诉；(4)返还不当分派股利之诉；(5)外部人侵害公司行为禁止之诉或此种行为损害赔偿之诉。股东的直接诉讼与派生诉讼的区别两种诉讼的区别在于：(1)两种诉讼制度设计的理念不同。在直接诉讼中原告必须提出他受到的伤害不同于其他股东受到的伤

6、害。直接诉讼是为个别利益受到公司侵犯的股东而设立的保障体制，目的在于保护股东合法权益。派生诉讼主要是中、小股东对那些在大股东庇护之下而侵犯公司利益的管理层提起的诉讼。其根本理念在于对中、小股东权益应当实施公平保护。(2)提起诉讼的原因不同。股东提起直接诉讼的原因一般在于公司侵犯了股东法定的或约定的权利(如违反公司章程)或者与股东股份相关的权利。因而实际上直接诉讼主要涉及股东与公司之间的合同关系。股东提起派生诉讼的原因通常涉及董事的信托义务以浪费公司资产如董事失职而给公司造成了损失，所涉及的其实是一种侵权关系。(3)诉讼中的当事人的地位不同。在直接诉讼中股东为原告，公司为被告，各自享有不同的诉讼

7、权利。派生诉讼一般可以被看做一个双重诉讼，即由公司对造成公司损害的第三人提起损害赔偿或其他补偿的诉讼和原告股东基于公平对公司提起诉讼，要求法院发布命令迫使公司提起前述诉讼的诉讼合并而成。因此，派生诉讼实际上是一个三方诉讼，股东为原告，加害人为被告，公司尽管可能由于大股东控制其实际站在被告一方，为其辩护，但依照法定，公司在派生诉讼中始终应当以名义原告出席诉讼。(4)诉讼的形式不同。直接诉讼依据参加诉讼的原告数量不同可以采取普通诉讼的形式也可以采取集团诉讼的形式，而派生诉讼一般都采取集团诉讼形式。(5)诉讼继续进行附加条件不同。直接诉讼通常按照普通民事程序进行，一般不附加条件。而在派生诉讼中为了防

8、止股东敲竹杠诉讼”一般都附加对董事要求、对股东要求、当时所有权规则和费用担保规则等条件，也即原告股东只有拥有了合符法定要求的股份、提供了适当的费用担保并经董事会或股东会同意后，诉讼才能继续进行，否则，法院有可能中止诉讼，等待合符条件的股东出现后再恢复诉讼。(6)原告对诉讼费用的负担不同。直接诉讼按照支付自己的律师原则，原告的诉讼费用应由股东自己承担。在派生诉讼中为了提高诉讼效率，解决阻碍提起有益诉讼的搭便车”问题,原告诉讼费用一般按照“共同基金的原则由公司支付。(7)对撤诉和进行诉讼和解的要求不同。在直接诉讼中，原告股东可以自由处分自己的民事权利、撤销诉讼请求或进行诉讼和解。在派生诉讼中，由于诉讼涉及整个公司的公益”原告股东进行和解或撤诉应当由法院批准并有义务向其他股东披露与此相关的事项。诉讼终止后的结果不同。在直接诉讼中，个别股东提起的诉讼终止后，并不妨碍其他股东就相同或类似事项而提起诉讼的权利。在派生诉讼中，按照一事不再理效应-旦诉讼被法院裁决终止就不能再就同一事项而提起派生诉讼。(9)诉讼所得补偿或赔偿的享有者不同。在直接诉讼中，诉讼所得的补偿或赔偿由股东享有。但在派生诉讼中，诉讼所得的补偿或赔偿由公司享有，股东一般不能获得直接赔偿。