法学研究的四大方法及在身体部分分配上的适用.docx

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1、法律思想导论:法学研究的四大方法及在身体部分分配上的适用美盖多卡拉布雷西著王竹周第译上世纪美国法学界行.四种法学研究方法相互争夺主导地位。虽然不止这四种“法律学派”或“思想运动”,但我认为大多数可归类于这四种基本方法的变体、特殊形式或特别运用方式。除此之外的某些学派或运动融合了数种上述方法(在此情形下,这种学派通常会被认为是模糊不清和缺少连贯性)。它们中的每一种方法至今仍具有较大影响力，也因此发展出一种相对较新的表现形式。本文中,我将简要介绍这四种方法,然后说明它们现今的表现形式与原始形式有何种联系,最后我将说明怎样用每一种方法分析一个具体的法律热点问题，即我们是否可以支配(所有)自己的身体和

2、身体的一部分,还是我们的身体至少在某些情况下应属于需要它的人。靛多卡拉布玳西,美国第二巡回上诉法院法官。享受斯特林津贴，耶鲁大学法学院荣休教授和专业讲师。这篇文事来源于我多年以前发表的数篇讲稿以及会议记录。其早期版本是我于1995年11月在以色列科学和人类学科学院(braelAcademyofSciencesandHUmanitiee)演讲文章布兰代斯Brandeis)的核心内容。现在的这个再修订版是我于2003年5月2日在斯坦福法学院的一次演讲。在此,我特别1谢罗伯特冈萨雷斯(RObertoCMZakZ)、迈克尔哈伯斯坦(MiChaelHaIberStan)、爱德华罗雅(EdWanILOya

3、)以及斯坦福法学评论的众多编Wu正是他们高水准的大力播助,将一个法官的唠叨变成了一篇学术文章。王竹,男，四川成都人,法学博士，四川大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长，主要研究侵权法、物权法、人格权法和消费者权益保护法。周落,女，四川成都人，四川大学法学猊硕土生。本文系国家社科基金青年项目“我国侵权法上公平责任适用研究“(IICFXO37)的中期成果。原文版权信息：CUidOCalabresi,AnIntroductiontoLegalThought：FourApproachestoLawandtotheAllocationofBodyParts.55SUn.

4、L.Rev.2113(23).感谢作杼Calabresi法官和StanfordLiwReview授F译者翻译版权。一、教条主义或自治主义第一种方法被称作形式主义、教条主义或自治主义,它在上世纪初占据着主导地位,而且似乎至今在欧洲仍有重要影响Jl)然而这种方法在上世纪初的美国受到了过多的批判,12)特别是在那些众多自称属于不同学派和运动,却使用同种方法进行法律学术研究的现代法学学者之间,但它现在正处于复兴之中J3)这种方法最基本的特点是将法律看做是独立、单独于其他学科而存在。4)根据这种方法,至少在其纯粹形式下,学者可以不用结合其他原则或价值进行法学分析。此方法的基本出发点是主张法律规则之间彼此

5、协调且相互联系，以达到类似案件类似处理的效果J5当然,我们可以在从体系内部而不是从外部找到“一个类似案件”所依赖的价值(1)通常美国的教条主义可以追溯至兰德尔(Langden)的法律学术。参见C.C.Langdell,ASununaiyoftheLawofContracts(photo,rqrint1980)(2ded.1880).讨论兰德尔法律体系的精妙之处，鎏见ThomaSaCrey,LangdeireOrthodoxy,45U.Pitt.LRev.1(1983).美国的法学深受到德国潘德克镇学者们的影响,他们的工作集中于将他们在对罗马民法典(学说汇暮)的研究过程中所发现的原则进行系统化处

6、理,并最终在颁于1896年德国民法典(theBGB)时达到顶峰OJainHenryMerryman,TheCivilLawTradition：AnIntroductiontotheLegalSyetemeofWeatemEuropeandLatinAmerica57-67(2ded.1985).BGB至今仍现行有效,它以思想的准确性与严谨性而受到专家的推崇。德国民法典和德国法学曾对世界上很多其他国家的法典产生过不可忽视的重要影响，例如奥地利、巴西、捷克斯洛伐克、希腑、匈牙利、意大利、瑞士、南斯拉夫和日本。与其他很多大陆法系国家一样，意大利法律文献仍然反映出德国海德克顿学者的思维方式。参见Kon

7、radZweigert&HeinKOtt,IntroductiontoComparativeLaw,105,144-156(TonyWeirtrans.,3drev.ed.1998)012)参见下文第二部分。(3)形式主义在很多法学领域取得蓬勃发展，例如合同法，参见DavidChamy,TheNeWFormalisminContract,66U.Chi.L.Rev.842(1999)；JohnE.Murray,Jr.,ContractTheoriesandtheRiseofNeoformalism,71FordhamL.Rev.869(2002)t宪法和法定解弹，参见AntoninScalia

8、,AMatterrfInterpretation：FederalCourtsandtheLaw.alXX(AmyGutmanned.,1998)(“形式主义万岁。正是形式主义,创造了一个法治而非人治的政府”)；StevenG.Calabresi&SaikrishnaB.Prakash,ThePresident,SPowertoEXeCUtetheLaws,104YaleLJ.544(1994)；JohnF.Manning,LegalRealismandtheCanonsRevival,5Greenbag283(2002),jurisprudence,参见LarryAlexander&Emily

9、Sherwin,TheRuleofRules：Mality,Rules,andtheDilemmasofLaw(2001)；JulesL.Coletnan&BrianLeiter,Determinacy,ObjectivityandAuthority,142U.Pa.LRev.549(1993)；FrederickSchauer.Formalism.97YaleLJ.509(1988),andinternationallaw,参见OwenM.Fiu,TheAutonomyofLaw,26YaleJ.Intl.L.517(200!)(4)形式主义者因此经常将法律看做是一门科学,并且认为这门科学有

10、自己的原则、推理方法和已发现的事实。参见Gp,前注1,19-19,29-31(描述兰德尔对于经典法学的科学性的独特观点)。根据科学的概念，这种自主论可以呈现出非常不同的形式。汉斯凯尔森(HanSKeleen)关于法律的“规范科学”性的观点,也许能作为“法律的纯粹理论(即是)仅仅只考虑涉及法律的那部分知识,排除一切不是严格属于法律学科的知识,尽力使法学摆脱所有的外国元素。”最有指向性的准备系统性公式。HansKeisen,ThCPureTheoryofLaw,50LQ.R.477,477(1934)o(5)参见ErEtJ.Weinrib,z11eIcfca0fPrivaieLawl2-13(19

11、95)(“私法力求避免自相矛盾，消除不一致.并且实现原理、规则和标准自我调整的协商性”内置于增量变化,或重新解释或甚至否认特殊决定的法律程序,以使它们符合连贯性更广IW的形式。在普通法律师的经典之语中,法律可使其本身纯粹)；RonaldDworkin,NoRightAnawer?53N.Y.U.L.Rev.1(1978)(赞同成熟法律系统的相对完整性,并且反对甚至是在疑难案件中，结果的不确定性)。（不论它们为何存在于此）。6在传统欧洲形式中，它（该方法）避免“创设法律（曲加”ConnJUm）”，试图仅仅合理化和主张源于成文法典的规则（这些规则多是19世纪的产物）F）而如今美国的地方与联邦法律中

12、都混杂了大量普通法判例、制定法和宪法性规贝所以导致如今美国的体系，即法律图景（Iegallandscape）所要寻求的协调性或合理性更为错综复杂38）这些错综复杂的法律渊源仅使得当代美国教条主义者的研究工作更为艰巨和有趣,但他们使用的研究方法与其前辈或欧洲同僚仍大体相同。一些人将教条主义形容为本质上保守的方法J9）在一定程度上确实如此,因为它没有将引入新的或修改已有的价值作为法律学术的一部分。所以,研究方法虽然表面上仅仅忙于阐明已存在的价值而不是说明其存在的合理性,但它实际上确实捍卫了这种已深植入系统中的价值。而且有些做法确实相对其他学派也更为保守。如果某种方法否定了任何人,例如立法机关、法院

13、,修订法典（例如在欧洲）的权利,或改变由普通法、制定法和宪法性规则这种奇特混合体构成的法律图景形成的基本法律关系（美国甚至有时也会出现这种情况）的权利,那么它确实将变得异常保守。相反，如果这种方法仅仅认为引入新价值（或是在外来价值的基础上对体系进行批判）不在学者（或法院）的关注范围内，那么结果仅仅是失去改革中的一个或数个参与者。其自身并没有否认“其他方法”（说明或者没有说明）确实应做这种研究。必这样一来,它的保守性就大大受到了限制。在任何情形下,此种意义上的保守主义都与“右倾”（作为现代政治术语）的含义不一样。即这种体系包含的（形式主义不质疑的）价值可能是“左倾”价值,也可能是“右倾”价值（有

14、时被称作“传统自由主义”的价值），或其他任何逐渐深植于法律图景或法典中的价值。在对法律学术的作用上,保守与改良或激进相互对立,但其想要保守的是什么，又是另一回事了。最富戏剧性的实例是在意大利法西斯时期。那些政治上反法西斯的学者是“形式主义者”最极端的类型。他们认为任何人都不能修订那些“古代”法典,但那些法典整体上实际体现的是19世纪的思想（政治和经济思想），不知这是否是一种巧合&2）当时的反对者t6）NeilMacConnick,LegalReasoningandLegalTheory186（1978）（“法律原则论述和类推论述之间没有明显的区分,只有确实以原则为基础,类推才会言之有理（7）参

15、见ZWeiSert&Kua前注1,M74-179（论述大罗马法典（法国版）以及德国法律传统）。（8）参见GUidOCalabresi,ACommonLawfortheAgeofStatutes1-7（1982）0（9）参见RoecoePound,MechanicalJurisprudence,8Cohm.LRev.605,606（1908）（“所有体系的作用都易于使被系统化的学科成为固定的形式。科学体系的完善和阐述易于阻挠个体未来的主动性,扼杀对新问题和老问翘中新观点的独立思考,并且将理念强加给代又一代的人J）（10）H.L.A.Hart,JosephRaz,RobertSummers,Nei

16、lMacCormick,JulesCoieman,以及其他（并不能称之为）“新分析法学”的成员采用了这个观点O参见NeilMacCormick,ContemporaryLegaPhilosophy：TheRediscoveryofPracticalReason,10J.L.&Soc,y1（1983）；RobertS.Summers,TheNewAnalyticalJurists,41N.Y.U.LRev.861（1966）.（三）确实,在一些版本中,它可以变得非常具有革命性。如果没有人,无论是立法者、法院还是学者都不能改变法律;如果他们的工作只是偶尔解释说明法律以及让法律变得更加相互协调不矛盾

17、,那么使法律变得彻底有条理和荒窿得让人无法忍受也不是不可能的e在这种情况下,变革往往会通过暴乱来实现。12）GuidoCalabresi,TwoFunctionsofFormalism,67U.Chi.L.Rev.479,482（2000）.在意大利被轻蔑地称为“法律社会学家”O这些人其实往往支持法西斯体制（或者说至少不反对这种体制），他们远非难以接受在意大利引入新的、通常代表职能政府主义的价值观点（这些支持不同观点的学者在后法西斯主义时期的反应十分有趣*4鉴于本文的写作目的,在此仅需提到，在20世纪20年代至30年代期间,那些应被称为“自由主义者”的人士其实是教条主义者,因此这时保守主义主要

18、是19世纪的自由主义的法律结构，而那些应称作“右翼入士”的人则是功能主义改革者。如今的自治论者与其前辈不同的是,他们通常会向外来价值妥协。这种妥协有多种形式： 新的或者外来的价值必将融入法律系统中,但这不是由法学学者（有时会加上“法院”）来推动,而是需要由“立法者”或“人民”（或其他类似的建制）来完成C1 在法律的一些领域中,确定性具有一贯的重要性,因此除了使该领域更具一致性和可预测性之外最好什么也不要做。（ 外来价值确实,并且应该不但通过立法活动，而且还以难于理解（近乎神秘）的方式融入和改变法律系统。我们最好任其自由发展,学者们应该分析这种现象意味着什么，而不是试图进行批判 学者们所做的任何

19、推进改革的努力对于改善现有制度而言，都是杰出的,并不可避免起到了支撑作用。我们的工作是使得现有秩序清楚、一致和透明，并使得（不可避免的）（13）其中最著名的是乔治奥德尔韦基奥（GiorgioDelVecChi。），罗马法学院院长,后来成为罗马大学校长。德尔韦基奥是美国“社会法学”领袖、哈佛法学院院长罗斯科庞德（ROeC8Pound）的亲密朋友。他们都支持法律的反教条主义研究方法,并致力于使法律与现实的社会目标相符。GuidoCalabresi,TwoFunctionsfFormalism,67U.Chi.LRev.479,482（20）o（14）我跟详细的叙述在,GuidoCalabresi,

20、TwoFunctionsofFomudism,67U.Chi.L.Rev.479,483（20）.（15）考虑到,例如，当代分析法学中所表现出的多元主义价值观以及对严格自主权理论的反对。参见WiLIiamLucy,Adjudication,inTheOxfordHandbookOfJuriSPnKIenCeandPhilosophyofLaw206,233-40（JulesColeman&ScottShapiroeds.,2002）016）对比MaCCOrmick,前注6,at63（“将法律的制定委托给人民选举的代表是非常好的一件事，而不是被非人民选举并且固定不变的法官所篡夺）17）对比SCh

21、aUer,前注3,at539-42（描述形式主义可0i知性、确定性以及稳定性的优点,并观察到在这个“不连续的保守模型”下运行的“内部保守的方式”是“放弃一些可能的改进,作为对Si防一些可能的灾祸的交换”）；另参见HarryT.Edwards,TlieGrowingDisjunctionBetweenLegaJEducationandtheLegalProfession,91Mich.LRev.34,43（1992）（主张法学者们应该将他们的主要精力投入到“实用性”学术上来,其中，专著是典型示例.专著“创设了一种诠理结构;依据这种结构对大盘的法学权威进行分类;严密阐述了每一种分类中不同的权威文本

22、;并因此向法官或从业者论证什么是法律”）；同上at44（指出法学者们应该只致力于理论研究并针对“疑难案件”提出处理办法,同时这些处理办法本身应受到教条性地约束;相反,研究以及对简单明了的案件，（例如那些结果已经被教条化地确定了的）提供处理意见被视作“无能”学术可悲的印记）。（18） 对比S.F.C.Milsom,StudiesintheHistoryrftheCommonIw150（1985）（法官与议会不同，不会因回应有关社会需求的争论而公开宣布修改法律。他们不对法律的变化做出任何公开决定；这是关键点。这种情形下的法律变化看起来像是变戏法:从老帽子中变出一只新兔子”）。改革（发生时）能创造新

23、的秩序。（上述均是对现行各类新教条主义研究的现代“序言性”辩护。不论它们是否反映出对此方法的各种争论（即基于价值或经验主义并因此具有挑战性）的基础,或者是否仅在基本信念体系中具有合理性（某种程度上承认占主导地位的非自主论者的法律观点），仍不能在更深层次上阐明什么是法律（如早期教条主义者那般）。但这不重要，因为这两种理论均可以被推翻。二、“法律与”第二种方法的出现很大程度上是为了反驳第一种方法卅）这种方法强调学者,通常还有法院,）在法律改革和评判中要起到至关重要的作用。虽然这种观点几乎没有阐明法律应有的功能,但却自称为“功能主义”。）它的根本目标是打破一种不变的或仅发生（19） 对比Jeanne

24、LSchroeder,TheStumblingBlock：Freedom,Rationality,andLegalScholarship,44Wm.&MaryLRev.263（2002）（运用拉康的理论声讨“大学”具有压迫性的讲道中加入了以政策为中心的法律学术,并且赞成在从被统治者的角度来看待法律一那些受制于法律权威的一而不是从那些试图操纵被统治者的强大管理者的角度来看待法律）的范围内,教条主义扎根于“目空一切的讲道中”；同上at371（认为不像以政治为中心的学术研究,从“对法律和学科关系更好的理解”的意义上来讲教条主义可以催生“知识”,这可能最终会导致法律的变革:“如果教条主义推导出的结论,

25、即法律对学科的影响受制于法律的学术是不公正或甚至是无意识的,那么这意味着法律需要改变了。但是知识可以是危险的,有时,人们会学到自己不想面对的痛苦事实。客户可以输掉官司,但从法律的角度来看,这有时乂是正确的结果J）。20参见generallyMortonHorwitz,TheTransfonnationofAmericanLaw,1870-1960：TheCrisisofLegaJOrtho-CioXy（1992）（描述了在前半个世纪里,进步性和法律学现实主义对传统法学理论的攻击）。当进步性的法律学说以及法律现实主义被频繁的加以“对形式主义的反抗”的标签时，参见MortonWhite,Socia

26、lThoughtinAmerica：FRevoltAgainstFomuilism（1947）,后来的学派远完全没有对这个问题进行彻底的思考。过去三十年里至少有两次主要的学术运动，批判性法学研究和“新法经济分析”，参见GuidoCalabreei,FNeWEconomicAnalysisofLaw：Scholarship,Sophistiy,OrSelf-Indulgence?,68Proc.BritishAcad.85（1982）,声称继承了法现实主义中的反教条主义。See,e.g.,EdmundW.KitchlTheIntellectualFoundationsof*LawandEcono

27、mics,33J.Lega）Educ.184,184（将法经济学看做是法现实主义计划的延续）；MarkV.Tushnet,PerspectivesonCriticalLegalStudies：Introduction,52Geo.Wsh.LRev.239,239（1984）（“对教条主义的批判使得批判法学派继承了法现实主义,其自身就是对一个或两个教条主义释义的攻击J）。有关美国法律思想在反教条主义上的多样性，参见generallyMartinSone,FonnalisnitinTheOxfordHandbookofJurisprudenceandthePhiioeophyofLaw,前注15,

28、at!66o（21）庞德的“社会法学家”是“引发并且迫使对法律条文的制定、翻译和适用，以更多且更明智地考虑到法律必须调整和适用的社会事实JRoSCOePound,ITIeScopeandPurpoecofSociologicalJuhspniclence（pt.HI）,25Harv.L.Rev.489,512-13（1912）.就算是像庞德一样挑剔的19世纪司法立法的人,也认为法官在推进社会目的上的创新性作用仍处在最前沿的位置。参见ROeCOePoUnd,LibeityofConUact,18YaleLJ.454（1909）以下简称Pound,LibertyofContract0（22） Ro

29、ecoePound,PhilosophyofLaw42-43（rev.ed.1954）（“注意力从法律的本质转向了法律的目的,以及功能性态度,通过一定程度上推进了或得到了法律存在的目的来衡量法律的规则、教条和机构的趋势,开始取代通过其自身标准评判法律的老式方法。）；FehXS.Cohen,TranscendentalNoneCneeandtheFunctionalApproach,35Colum.L.Rev.809,821（1935）（列举出Holmee,Gray,Pound,BrooksAdams,M.R.Cohen,T.R.Powell,Cook,OIipJunt,Moore,Radin,

30、Uewdlyn,Yntema,Frank,以及其他作为相对抽象定义的“实用性方法”的领导者）。神秘的、革命性的改变或是由立法者掌控而不是根据法学家的评论和建议发生改变的独立的法律价值体系。法律学术应是立法和法律改革的核心!)但如果真如此,那为什么我们需要更关注这些学者而不是其他人的观点中4)是什么样特殊的对价值的洞见,使这些法学学者在批评法律、推行改革和阐明法律系统应有的功能上比其他人更具有发言权？对于20世纪的功能主义者来说,答案在于(正如早年对边沁而言)其他学科中法学学者需要适当借鉴经济学、哲学、历史学、心理学、社会学、文学以及几乎任何其他领域的知识,或对上述领域综合借鉴,以指导如何对现有

31、法律图景或其特定部分进行高水平的学术性评论。法律不应被视为是独立的或自治的,而是依赖其他领域存在着。法律的力量在于可以通过整合尽可能多的与特定问题相关的智慧(和价值)而成为一个复合的和传统上严密的体系”7因此,不论基础学科对其实践者多么有用,法律学术都不用被强加在这些学科上的限制所束缚。相反.实践者必须遵守的核心思想远多于经济学者、社会学者,并需要与其他学科融合,然后提出极有缺陷但或许对改革(或巩固)法律系统最有效的准则,以试图满足当下人民的需求C法律只有通过这种方式才能避免神秘保守主义、革命性的热情和简单多数主义的暴政。也只有通过这种方法,法学学者才能在改革或完善那些需要他们阐明的规则中起到

32、不容忽视的作用。我无需探究加在这种方法上不适当的诸多批评。这些包括:因与之相关的特定学科(例如社会学和经济学)有未涉及的要点而批判其过于天真地依赖这些学科,也有更为普遍地批判(23)杰罗姆弗兰克(JeEneFrank)将实用主义者们之间的“普遍联系”描述为一种“对一些传统法学理论的怀疑，因改革然情激发的怀疑论,对司法的兴趣JJemneFrank,LawandtheModemMind,alvii(1949).(24)我之前的这个问即,是关于法经济学研究上一个非学术倾向性的趋势,这种趋势默默地依帔于一系列分敢性的准则,它们被证明是仅仅反应了某位作者的一些个人观点(在特定文献中,也是我的观点),此趋

33、势在暗地被倚重时并不关注自己的结构和理由。参见CaJabmi,前注20.以98。(25)著名的“布兰代斯意见书”(Bnmdeiabrid),提出于MUIlervOregon,208U.S.412(1908),包含了2页法律意见词,以及外页有关在工厂工作女性的生活状况的社会学和经济学统计数据,是新的多学科性的示例。在耶禽大学,韦斯利雷菲尔德(WBlCyHohfeId)的工作被亚瑟科宾(ArthUreorbin)和沃尔特惠勒库克(WaherWhederCOOk)大加赞赏斯利将他高度抽象化的“分析”或“基础”法律体系君为新实用主义者的奴仆,其寻找着“对根本的心理学、伦理、政治、社会和经济的原因以及法

34、律不同分支和特别条例的目的更泛、协调和综合的考虑JWeSleyNeCOmbHohfdd.AVitalSchool/JurisprudenceandLew：HaveAmericanUniversitiesAwakenedtotheEnlargedOpportunitiesandResponsibilitiesofthePresentDay?,1914Amoc.Am.LSch.Proc.76,102.AndasDeanPoundputit(距发表笫一篇论文五十余年后，概括新功能主义的成功)J当今的法学已经停止排他性并追J或许可以与其他社会科学一起称之为的团体行动J1RoecoePound,JUri

35、SPIUdenCe349(1959)(26)在20世妃20年代末,哥伦比亚大学/耶鲁大学以及约翰霍普金斯大学的法学教授,例如约翰克拉克(JohnCIark)、沃尔特惠勒库克、威廉道格拉斯(WiUiamDoUgIeS)、利昂马沙尔(LeOnMarJhaU)、昂谯希尔莫尔(UMhiUMoOre)、番尔曼奥利芬特(HBnanOIiPhant)和弗塞尔英特马(HHdYntEa)都对社会科学高度感兴趣C在耶鲁大学.社会学家们,比如经济学家利昂马沙尔和沃顿哈需尔顿(WahOnHamiIton)加入了法律学教研组,人类学家布罗尼斯拉夫马林诺夫斯基(BmlavMaIinOWi)教授了一门法律人类学的课程,人类

36、关系学院的院K罗伯特哈钦斯(RobertHUtChine)为心理学药学以及法学的多学科研究筹集资金。AmericanLegalRealism234(WiUiamW.Fisher11I.MortonJ.Horwitz&ThomasA.Reodeds.,1993).参见generallyJohnHenrySchlegd,AmericanLegalRealismandEmpiricalSocialScience(1995)o(27)如参见WaIterW.Cook,ScientificMethodandtheLaw,13Am.B.Assoc.J.305(1927)o(28)如参见MarkKelman,

37、AGuidetoCriticalLegaIStUdia114-50(19S7)(批判法经济学学术未能正视标准福利经济学方面的核心概念性问题)O认为即使是这些学科最为复杂的混合体,也不能阐明任何可以“科学地”评价法律的基础。)正如最伟大的法律现实主义者亚瑟科宾(ArthurCOrf)in)对耶鲁大学法学院全体教师所作的非常具有怀疑主义色彩的退休演讲辞中所说的那样,那些希望在社会科学中找到答案的人,就如同希望在法律构造中求证自我的形式主义者一样,必然会失败。但是科宾同时也认为,只要可以放弃追求清楚明了、“科学”或确定的结果,这种源自社会科学,其他“基础学科”,甚至源于已经被深度诋毁的法律结构中的对

38、指引的任意性探求就不会被轻视,而且可以帮助我们改善法律,也许还能帮助我们指导法院和立法者做出更好的推测尸D我坚信,如果学者想要知道关于好政府、好法院和好立法机构的部分职权是为了做出更有效的推测,那么这将起到十分重要的作用。上世纪早期功能主义的焦点在社会学。(32)其后,伴随着罗斯福新政的复兴,这种方法在依赖社会学的同时依赖尚未复苏的经济学,。3)而后又依赖心理学和精神分析学。乂)异常成功的上世纪60年代“再发现”主要洞察非常复杂的经济现象,它也曾一度差点愚蠢地统治了所有美国法律。)如今,仍在运用新的(上世纪60年代)法律经济分析法(比旧时代更少自负的)的同时,(29)罗伯特梅纳镌哈钦斯(ROb

39、CTtMaynaidHUtChinS),这位在法律现实主义化运动中被罢免,后来又成为了耶务法学院的院长的学者,在1929年担任芝加哥大学校长之后成为了批评法学的社会科学研究方法中固有存在所谓的“相对主义”的领军人物之一0RobertMaynardHutchim,TheHigherLearninginAmerica(1936).SeeEdwardA.Rirceil,leCrisisofDemocraticTheory：ScientificNaluralismandtheProblemofValue139-58(1973),有关法现实主义者和“芝加哥学派”对他们批评之间展开辩论的详细内容,例如莫提

40、默艾德勒(MOnigAdIer)和哈钦森,对20世纪30年代间大萧条的背景和集权主义的威胁的辩论。其后,一些法律程序学者会质疑运用经验社会学研究法学的可能性,试图给法律现实主义者那些没解涵前的不确定性加上一些限制。SeeNeilDuxbury,Poet-RealismandLegfilProcess,inACtwnpaniontoPhi-lohyofLawandLegalTheory291,300(DennisPattenoned.1996).30JArthurCorbin,RetirementTalkDeliveredtotheFacultyeAdministrativeProw(1938)

41、.他们共同努力,重新制定与新型经验科学(可考虑昂律希尔莫尔的研究),经济学、组织学理论,(阿道夫伯利(AdOIfBCrie)和加德利米恩斯(GerdnerMeanS),心理学(约瑟夫哈钦森)，心理分析学(杰罗姆弗兰克)相关联的政策,进一步削弱了教条主义的自主性,并且更重视实际的制度和社会实践(卡尔卢埃林)。参见Homia前注20,193-247.(34) 如参见JayKaU,JosephGoldstein&AlanM.Dershowitz,Psychoanalysis,Psychiatry,andLaw(1967)；JosephGoldstein,PsychoanalysisandJunspr

42、udence,77YaleLJ.1053(1968)；JosephGddstein&JayKatz,AbolishtheuInsanityDrfenae-WhyNot?,72YaleLJ.853(1%3).同时,社绊方切在不断皿蜒中。See.e.g.,LaWren8M.Friedman&StewartMacaulay,LawandtheBehavioralSciences(1969).(35) 如参见GuidoCalabresi,11eCostsofAccidents：ALegidandEconomicAnalysis(1970)；RichardPoener,EconomicAnalysiso

43、fLaw(1973)；GuidoCalabresi,SomeThoughtsonRiskDistributionandtheLawofTorts,70YaleL.J.499(1961);GuidoCahbresi&A.DoughsMehmed,PropertyRules,LiabiIityRules,andInalienability：OneViewftheCathedral,85Harv.LRev.1089(1972)；另参见Law,Economics,andPhilosophy(MarkKuperberg&CharlesBeitzeds.,1983)(搜集早期法经济学文章).在20世纪80

44、年代早期,我观察到法经济学“许多法经济学教员中的青年法学者都有着极大的感情,并裱很多年长一些的学者(相当悲伤地)形容为这是提升和授予终身职位的唯一确切指导JCaIabPi,前注20,at85.有关法经济学扩张的估量,可参考法经济学文献目录(BiMiOgraPhyofLawandEconomics)(BoudewinBouckaert&GenitDeGeoted8.,1992)(篇幅长达600页并涵盖了13个国家的出版作品)。法律与哲学、法律与精神分析学、法律与历史、法律与文学,以及其他任何有关“法律与”的排列组合与结合也在盛行虽然有很多针对这种方法的批判,但其对于法律学术和当今美国法律都是一个

45、重要的研究来源。而且,似乎对于那些正在进行研究,并希望对有关法律规则做出一或批判或肯定的一标准性陈述的美国学者来说,仍是一个主流的研究途径。三、法律程序学派第三种方法现在正发展到顶峰时期,它的出现在一定程度上是为了反驳20世纪30年代那些过分简单地运用社会科学,以“法律与”为特点,特别是同时还自称为法律现实主义者的“法律与”学者们。虽然亚历山大比克尔(AIeXanderBiCkeI)、哈里惠灵顿(HanyWeHingtOn)和约翰伊利(JOhnEIy)于20世纪60年代在耶鲁的成果38是有关这种方法最权威和成熟的代表作,但它最为盛行的时期还是在20世纪50年代的哈佛法学院如果根据科宾的观点,我

46、们不能在根本的原则中找到法律问题的答案,1仙我们也不满足于仅仅(36)因此,在现在的一些法律期刊以及一些法经济学期刊中,我们可以找到BehavioralSciencesandthelw；Car-doxoStudiesinLawandLiterature；ColumbiaJournalofLaWandSocialProblems；CornellJournalatIawandPublicPolicy；ChminalJusticeandBehavior；ChminalJusticeEthics；Ethics：AnIntemalionalJournalofSocial,Political&LegalP

47、hilosophy；GeorgetownJournalofLegalEthics；HarvardJournalofLawandPublicPolicy；HarVardJournalofLawandTechnology；InternationalJournalofOfiender11erapyandQxnparativeCriminology；IssuesinLawandMedicine；JournalofCOntemPOnuyHealthLawandPolicy；JouznalofLawandEducation；JournalOfLawandPolitics;Jouma!ofLawandRel

48、igion；JournalofLegalStudies；Jurimetncs;LawandHistmyReview；LawandHumanBehavior；LawandPsychologyReview；Law.PoliticsandSociety；LegalStudiesForum；N.Y.U.ReviewofLaw&SocialChange；NotreDameJournalofLaw,Ethics&PublicPolicy；andtheYaleJournalofIaw&theHumanities0(37针对这段历史参见HonriU,前注20,at247-720(38) 参见HeniyM.Hart,Jr.&AlbertM.Sac