本科毕业论文施工索赔原因分析及基本处理原则.doc

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1、施工索赔原因分析及基本处理原则摘要索赔指在合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿要求。我国在工程索赔研究方面整体水平较低，大都是对具体案例方面的经验总结和定性分析。本论文以业主和承包商之间的施工合同为切入点，较为系统地分析了施工索赔产生的原因，提出了处理的基本原则与方法。本文研究的主要内容包括：(1)施工索赔的起因与分类。其中包括施工索赔的定义、特征，由于业主违约、合同缺陷、现场条件变化、工程变更、国家法令变更等原因造成的索赔。（2）违约行为与违约责任。 (3)合同缺陷造成的索赔。对由于合同文件的缺陷引起的索赔分析及现状探讨。 (4)工程

2、变更与索赔。工程变更主要分为三类：一是设计变更，二是指令变更，责任由发包人承担；另一类是施工方案变更，一般由承包商承担责任。（5）工期延误引起的索赔。包括工期索赔和费用索赔。(6)索赔争议的解决方式，有友好的方式和极端方式。（7）工程师索赔管理。包括工程师在索赔管理中的工作、公正性、处理原则等。本论文重点对概念进行研究分析，在对索赔方式及处理意见、工程惯例的分析过程中，使工程项目管理人员在工程合同管理的过程中能正确地看待索赔，公平理性地处理索赔。使广大业主或承包商能够增强自我保护的意识，提高索赔方面的管理，使企业更好的成长，创造出更多的利润。关键词：施工索赔，合同，违约责任，缺陷，工程变更，争

3、议Research on reason and basic disposal principle of construction claimsAbstractClaim refers to the implementation of the contract, the contract by the other party does not perform or failed to properly perform its obligations under the contract by the loss of a claim for compensation to each other.

4、Chinas claims in the research project the overall level of the lower case are specific aspects of the experience and qualitative analysis. In this paper, to the owners and contractors for the construction contract between the entry point, put forward to deal with the basic principles and methods.The

5、 main contents of this paper include: (1)The construction and classification of the causes of claims. Construction claims, including definitions, characteristics, as the owners default, the contract defects, changes in site conditions, engineering changes, changes in national legislation such as the

6、 claim causes. (2) Breach of contract and breach of duty conduct. (3) Defects caused by the contract claim. Contract documents as a result of claims arising from defects and to explore the status quo. (4) Changes and claims. Engineering change is divided into three categories: First, design changes,

7、 and second, change orders, the responsibility borne by the contract; The other is to change the construction program, the general contractor from responsibility. (5) Claims arising from construction delays. Including the cost of claims and the claim period. (6) Dispute settlement claims, and friend

8、ly manner, including consultations, good offices and extreme methods. (7) Claims management engineers. Including engineers in the work of claims management, fairness, dealing with principles.In this paper, the concept of focusing on analysis of claims in the way of advice and treatment, engineering

9、practice, analysis of the project managers in project management in the course of the contract to claim the right to look at, fair processing of claims rationally. So that the majority of the owners or contractors can enhance a sense of self-protection, improve the management of claims to enable ent

10、erprises to better growth, creating more profits.Key words: construction claims, contracts, liability for breach of contract, defects, engineering change, disputes.目 录摘要1Abstract2第一章 绪论61.1问题的提出及研究意义61.1.1问题的提出61.1.2研究的意义61.2国内研究现状71.3本文研究的目的和研究方法71.3.1本文研究的目的71.3.2本文研究的主要方法7第二章 施工索赔起因与分类82.1 施工索赔的定

11、义82.1.1施工索赔的定义82.1.2索赔的特征82.2索赔产生的原因82.2.1业主违约92.2.2合同缺陷92.2.3施工条件变化92.2.4工程变更102.2.5工期拖延102.2.6工程师指令102.2.7国家政策及法律、法令变更102.2.8其它承包商干扰112.2.9其它第三方原因112.3索赔的分类112.3.1按索赔的合同依据分类122.3.2按与索赔有关的当事人分类122.3.3按索赔目的分类132.3.4按索赔的处理方式分类13第三章 违约责任索赔153. 1引言153.2违约行为与违约责任153.2.1 违约行为153.2.2违约责任163.3违约与索赔173.3.1发

12、包人未能按规定提供施工条件的违约索赔173.3.2业主未能按约定条件提供材料、设备的违约索赔173.3.3发包方没有能力或没有在规定的时间内支付工程款的违约索赔183.3.4工程师的行为造成的违约索赔183.4本章小结18第四章 合同缺陷引起的索赔204.1原因及现状204.2处理原则20第五章 工程变更与索赔215. 1引言215.2 工程变更的概念及其原因215.3工程变更的种类及内容225.3.1设计变更225.3.2指令变更225.3.3施工方法变更235.4工程变更的程序235.5工程变更管理中应注意的问题235.5.1工程变更的估价235.5.2正确界定工程变更的责任，处理索赔24

13、5.5.3关于加速施工24第六章 工期延误引起的索赔256.1引言256.2工期索赔256.2.1 工期索赔的意义266.2.2工期索赔的目的266.3 费用索赔276.3.1费用索赔的原则分析276.3.2 费用索赔的构成276.3.3 费用索赔的计算方法29第七章 索赔争议的解决方式研究317.1引言317.2索赔争议解决的友好方式317.2.1协商317.2.2斡旋327.2.3调解327.2.4小型审理337.3索赔争议的DRB解决方式337.3.1争议评议团发展背景337.3.2争议评议团的组成347.3.3争议评议团的任命347.3.4争议评议团的现场访问347.3.5争议评议团的

14、决定347.4索赔争议的DAB解决方式357.4.1 争议裁决团DAB的发展背景357.4.2 DAB与DRB的区别357.4.3 DAB的组成357.4.4 DAB争议解决程序367.4.5 DAB决定367.5索赔争议的仲裁与诉讼解决方式367.5.2法律诉讼37第八章 工程师索赔管理398.1工程师在索赔管理中的工作398.1.1 索赔的审查398.2工程师在索赔管理中的公正性探讨408.3 工程师处理工程索赔的原则41第九章 主要结论及展望439.1 主要结论439.2 展望43致谢45参考文献46第一章 绪论1.1问题的提出及研究意义1.1.1问题的提出施工索赔是指在建设工程施工合同

15、的履行过程中，承包方因为非自身的因素或对方不履行或者未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时通过一定的合法程序向对方提出经济或者时间补偿的要求。“索赔”这个词现在已越来越为人们所熟悉。1.1.2研究的意义随着社会的不断发展，建设项目的规模不断扩大，工程复杂程度不断提高，加之建筑承包市场竞争的加剧，使工程实施过程中的不确实因素和风险大大增加，同时，建设工程具有差异性、多元性及综合性极强的特点，是协调面广、复杂度高、政策性强的社会复合系统，其系统内部存在状态的不确定性、利益的矛盾性和系统外界环境的随遇性。建设工程的这些特点，决定了建设工程实施过程中构成其原始合同状态的基础条件不可避免地会发生变化

16、和偏移，如工程变更和施工计划的改变，对工程量计量和计价的标准和结算的分歧，加之客观条件的制约，合同各方都难免有主观或客观未履行好合同义务的情况，对于合同文件的解释也可能有多种异议。面对工程系统的这种复杂性和不确定性，可以肯定地讲，没有一个合同文件是尽善尽美的，能对所有问题做出准确的预见和正确的规定，能穷尽合同执行过程中所有可能发生的情况和变化，并对所有情况和变化导致的工期和费用损失提出各方都能接受的解决方案。因此，在工程实施过程中，索赔的发生，不仅是一个索赔意识或合同观念的问题，从本质上讲，也是一种客观存在。但十几年来，由于建筑市场一直处于买方市场，低价中标承包商承担着工程的主要风险，通过索赔

17、可以适当地减少风险，弥补各种风险引起的经济损失，创造效益。然而，合同管理和索赔工作一直是我国承包管理中最薄弱的一个环节。尤其，在国际上，我国承包商无论做总承包还是分包，在合同管理和索赔方面都有许多教训，蒙受过巨额损失。1.2国内研究现状虽然理论工作者和工程界人士越来越重视索赔问题了，但是我国对施工索赔的研究仍然还处在起步阶段。国内对施工索赔研究主要是从案例分析的角度对索赔做了些分析，文献的内容主要放在索赔的合同依据分析和责任划分以及工期延误分析上，在结合施工管理中的实践经验的基础上提出一些索赔分析评价的原则和方法，在费用索赔分析方面也开始有所涉及。施工索赔的研究还未能使合同法律人员、财务经济人

18、员、管理人员积极参与进来，各研究机构之间相对独立、分散，缺乏一个领导的组织机构，研究经费短缺，研究条件困难，也缺少进步的交流促进和提高的机会。政府部门或行业协会应组织一个领导机构，联合合同、法律、财务经济、管理方面的研究机构，注重实际工程案例资料的记录整理，定期以刊物、会议的形式发表研究成果，指导帮助各承包商尤其是在国外的承包商对索赔的认识，提高管理水平，为国家创造更大的经济效益。1.3本文研究的目的和研究方法1.3.1本文研究的目的本论文重点对概念进行研究分析，在对索赔方式及处理意见、工程惯例的分析过程中，使工程项目管理人员在工程合同管理的过程中能正确地看待索赔，公平理性地处理索赔。使广大业

19、主或承包商能够增强自我保护的意识，提高索赔方面的管理，使企业更好的成长，创造出更多的利润。1.3.2本文研究的主要方法本文主要用文献分析法、总结归纳法对工程施工索赔的发生与分类进行总结；对施工索赔与违约责任予以划分；对合同文件缺陷引起的索赔进行剖析；对工程变更、工期延误所造成的索赔进行讨论；最后对索赔争议的解决方式进行讲解。第二章 施工索赔起因与分类2.1 施工索赔的定义2.1.1施工索赔的定义索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的，且实际发生了损失，从而向对方提出给予补偿的要求。在工程建设的各个阶段，都有可能发生

20、索赔，但在施工阶段索赔发生较多。对施工合同的双方来说，索赔是维护双方合法利益的权利。它同合同条件中双方的合同责任一样，构成严密的合同制的关系。承包商可以向业主提出索赔；业主也可以向承包商提出索赔。2.1.2索赔的特征从上面关于索赔的定义中，可以看出索赔有如下特征：1) 索赔是一种合法的正当权利要求，不是无理争利。它是依据合同和法律的规定，向承担责任方索回不应该由自己承担的损失，这完全是合理合法的。2) 索赔是双向的。合同的双方都可向对方提出索赔要求，被索赔方可以对索赔方提出异议，阻止对方的不合理的索赔要求。3) 索赔的依据是签订的合同和有关法律、法规和规章。索赔成功的主要依据是合同和法律及与此

21、有关的证据。没有合同和法律依据，没有依据合同和法律提出的各种证据，索赔不能成立。4) 施工索赔的目的。在工程施工中，索赔的目的是补偿索赔方在工期和经济上的损失。2.2索赔产生的原因任何索赔都是逐渐形成的，对于一项工程合同的执行，由于业主方和承包商方人员众多，而各自对合同文件、图纸及其施工的技术要求可能有不同的理解而会导致分歧。另外，合同文件包括合同协议、图纸、合同条件、工程量清单以及许许多多的来往信件和会议记录等，这些图纸和文件的缺陷、措辞不当、图纸错误和修改变更，以致自相矛盾，或者可以做不同的解释，再加上自然条件和环境变化及人为干扰，使得工程必然受到影响，以及在支付款项上的差距(包括计量、计

22、算和实际付款等方面的差距)，也会导致分歧。所有这些会随着工程的逐步展开而暴露出来，这就是索赔形成的根源。在施工过程中，引起索赔的原因是很多的，这里列举主要起因如下：2.2.1业主违约业主违约常常表现为业主或其委托人未能按合同规定为承包人提供应由其提供的，使承包人得以施工的必要条件，或未能在规定的时间内付款。比如业主未能按规定的时间向承包人提供场地使用权，工程师未能在规定时间内发出有关图纸、指示、指令或批复，工程师拖延发布各种证书，形象进度付款签证、移交证书等，业主提供材料等的延误或不符合合同标准，还有工程师的不适当决定或苛刻检查等。2.2.2合同缺陷合同缺陷常常表现为合同规定不严谨甚至矛盾，合

23、同中的遗漏或错误。这不仅包括商务条款中的缺陷、也包括技术规范和图纸中的缺陷。在这种情况下，工程师有权作出解释。且如果承包人执行工程师的解释后引起成本增加或工期延长，则承包人可以为此提出索赔，工程师应给予证明，业主应给予补偿。一般情况下，业主作为合同起草人，他要对合同中的缺陷负责，除非其中有非常明显的含糊或其它缺陷，根据法律推定承包商有义务在投标前发现并及时向业主指出。2.2.3施工条件变化在土木工程施工中，施工现场条件的变化对工期和造价的影响很大。由于不利的自然条件及障碍，常常导致涉及变更、工期延长或成本大幅度增加。土建工程对基础地质条件要求很高，而这些土壤地质条件，如地下水、地质断层、熔岩孔

24、洞、地下文物遗址等等，根据业主在招标文件中所提供的材料，以及承包人在招标前的现场勘察，都不可能准确无误地发现，即使有经验的承包人也无法事前预料。因此基础地质方面出现的异常变化必然引起施工索赔。2.2.4工程变更土建工程施工中，工程量的变化是不可避免的。工程量变化是指施工时实际完成的工程量，超过或小于工程量表中所列的预计工程量。在施工过程中，工程师发现设计、质量标准和施工顺序等存在问题时，往往会指令增加新的工作，更换建筑材料、暂停施工或加速施工等等。这些变更指令必然引起新的施工费用，或需要延长工期。所有这些情况，都迫使承包人提出索赔要求，以弥补自己所不应承担的经济损失。2.2.5工期拖延大型土建

25、工程施工中，由于受天气因素的影响，常常出现工期拖延。分析拖期原因，明确拖期责任时，合同双方往往产生分歧，使承包商实际支出的计划外施工费用得不到补偿，势必引起索赔要求，以弥补自己所不应承担的经济损失。2.2.6工程师指令工程师指令通常表现为工程师指令承包商加速施工、进行某项工作、更换某些材料、采取某种措施或停工等。工程师是受业主委托来进行工程建设监理的，其在工程中的作用是监督所有工作都按规定进行，督促承包商和业主完全合理地履行合同、保证合同顺利实施。为了保证合同工程达到既定目标，工程师可以发布各种必要的现场指令。相应地，因这种指令(包括指令错误)而造成的成本增加和(或)工期延误，承包商当然可以索

26、赔。2.2.7国家政策及法律、法令变更国家政策及法律、法令变更，通常是指直接影响到工程造价的某些政策及法律、法令的变更，比如限制进口、外汇管制或税收的其它收费标准的提高。无疑，工程所在国的政策及法律、法令是承包商投标时编制报价的重要依据之一。就国际工程而言，合同通常都规定，从投标截止日期之前的第二十八天开始，如果工程所在国法律和政策的变更导致承包商施工费用增加，则业主应该向承包商补偿其增加值；相反，如果导致费用减少，则也应由业主受益。做出这种规定的理由是很明显的，因为投标商根本无法在投标阶段预测这种变更。就国内工程而言，可以根据国务院各有关部、各级建设行政管理部门或其授权的工程造价管理部门公布

27、的价格调整，比如定额、取费标准、税收、上缴的各种费用等，调整合同价款。如未予调整，承包商可以要求索赔。2.2.8其它承包商干扰其它承包商干扰通常是指其它承包商未能按时、按序进行并完成某项工作，各承包商之间配合协调不好等而给本承包商的工作带来的干扰。大中型土木工程，往往会有几个承包商在现场施工。由于各承包商之间没有合同关系，工程师作为业主委托人有责任组织协调好各个承包商之间的工作；否则，将会给整个工程和各承包商的工作带来严重影响，引起索赔。比如，某承包商不能按期完成他那部分工作，其它承包商的相应工作也会因此延误。在这种情况下，被迫延迟的承包商就有权向业主提出索赔。在其他方面，如场地使用、现场交通

28、等等，各承包商之间也都有可能发生相互干扰的问题。2.2.9其它第三方原因其它第三方原因通常表现为因与工程有关的其他第三方的问题而引起的对本工程的不利影响。比如银行付款延误、邮路延误、港口压港等。由于这种原因引起的索赔往往比较难以处理。比如，业主在规定的时间内依规定方式向银行寄出了要求向承包商支付款项的付款审请，但由于邮路延误，银行迟迟未收到该付款审请，因而造成承包商没有在合同规定的期限内收到工程款。在这种情况下，由于最终表现出来的结果是承包商没有在规定时间内收到款项，所以承包商往往会向业主索赔。对于第三方原因造成的索赔，业主给予补偿后，业主应该根据其与第三方签订的合同规定或有关法律规定再向第三

29、方追偿。2.3索赔的分类索赔贯穿在整个承包工程过程中，可能发生的范围比较广泛，其分类随角度、方法不同而不同，有的是按照当事人分类，比如承包商与业主、承包商与分包商，承包商与供应商和承包商与保险公司等等，还有的按照索赔的起因分类等。以下我将从以下四个方面进行分类。2.3.1按索赔的合同依据分类1）合同中明示的索赔合同中明示的索赔是指承包商所提出的索赔要求，在该工程项目的合同文件中有文字依据。承包商可以据此提出索赔要求，并取得经济补偿。这些在合同文件中有文字规定的合同条款，称为明示条款。2）合同中默示的索赔合同中默示的索赔，即承包商的该项索赔要求，虽然在工程项目的合同条件中没有专门的文字叙述，但可

30、以根据该合同条件的某些条款的含义，推论出承包商有索赔权。这种索赔要求，同样有法律效力，有权取得相应的经济补偿。这种有经济补偿含义的条款，在合同管理工作中被称为“默示条款”或称为“隐含条款。默示条款是一个广泛的合同概念，它包含着合同明示条款中没有写入，但符合双方签订合同时设想的愿望和当时环境条件的一切条款。这些默示条款，或者从明示条款所表述的设想愿望中引伸出来，或者从合同双方在法律上的合同关系引伸出来，经合同双方协商一致，或被法律和法规所指明，都成为合同文件的有效条款，要求合同双方遵照执行。2.3.2按与索赔有关的当事人分类1）承包人同业主之间的索赔这是承包施工中最普遍的索赔形式。最常见的是承包

31、人向业主提出的工期索赔和费用索赔；有时，业主也向承包人提出经济赔偿的要求，即“反索赔”。2）总承包人和分包人之间的索赔总承包人和分包人，按照他们之间所签订的分包合同，都有向对方提出索赔的权利，以维护自己的利益，获得额外开支的经济补偿。分包人向总承包人提出的索赔要求，经过总承包人审核后，凡是属于业主方面责任范围内的事项，均由总承包人汇总编制后向业主提出；凡属总承包人责任的事项，则由总承包人同分包人协商解决。3）承包人同供货人之间的索赔承包人在中标以后，根据合同规定的机械设备和工期要求，向设备制造厂家或材料供应人询价订货，签订供货合同。供货合同一般规定供货商提供的设备的型号、数量、质量标准和供货时

32、间等具体要求。如果供货人违反供货合同的规定，使承包人受到经济损失时，承包人有权向供货人提出索赔，反之亦然。2.3.3按索赔目的分类1）工期索赔由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，要求批准延展合同工期的索赔，称之为工期索赔。工期索赔形式上是对权利的要求，以避免在原定合同竣工日不能完工时，被业主追究拖期违约责任。实质上，获得批准工期延展后，承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险，而且可能因工期提前得到奖励，最终反映在经济收益上。2）费用索赔费用索赔的目的是要求经济补偿。当非承包人原因导致承包人增加开支，承包人有权要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由他承担的经济损失。2.3

33、.4按索赔的处理方式分类1） 单项索赔单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施的过程中、干扰事件发生时，或发生后立即执行，它由合同管理人员处理，并在合同规定的索赔有效期内提交索赔意向书和索赔报告，这是索赔有效性的保证。单项索赔通常处理及时，实际损失易于计算。例如：工程师指令将某分项工程混凝土改为钢筋混凝土，对此只需提出与钢筋有关的费用索赔即可.单项索赔报告必须在合同规定的索赔有效期内提交工程师，由工程师审核后交业主，由业主做答复。2）总索赔又叫一揽子索赔或综合索赔。一般在工程竣工前，承包人将施工过程中未解决的单项索赔集中起来，提出一篇总索赔报告。合同双方在工程交付前后进行最终谈

34、判，以一揽子方案解决索赔问题。通常在如下几种情况下采用一揽子索赔：（1）在施工过程中，有些单项索赔原因和影响都很复杂、不能立即解决，或双方对合同的解释有争议，而合同双方都要忙于合同实施，可协商将单项索赔留到工程后期解决。（2）业主拖延答复单项索赔，使施工过程中的单项索赔得不到及时解决。在国际工程中，有的业主就以拖的办法对待索赔，常常使索赔和索赔谈判旷日持久，导致许多索赔要求集中起来。（3）在一些复杂的工程中，当干扰事件多，几个干扰事件同时发生，或有一定的连贯性，互相影响大，难以一一分清，则可以综合在一起提出索赔。总索赔特点：1） 处理和解决都很复杂，由于施工过程中的许多干扰事件搅交在一起。使得

35、原因、责任和影响分析很为艰难。索赔报告的起草、审阅、分析、评价难度大。由于解决费用、时间补偿的拖延，这种索赔的最终解决还会连带引起利息的支付、违约金的扣留、预期的利润补偿和工程款的最终结算等问题。这会加剧索赔解决的困难程度。2）为了索赔的成功，承包人必须保存全部的工程资料和其他作为证据的资料，这使得工程项目的文档管理任务极为繁重。3）索赔的集中解决使索赔额集中起来，造成谈判困难。由于索赔额大，双方都不愿或不敢做出让步，所以争执更加激烈.通常在最终一揽子方案中，承包商往往必须做出较大让步，有些重大的一揽子索赔谈判一拖几年，花费大量的时间和金钱。对索赔额大的一揽子索赔，必须成立专门的索赔小组负责处

36、理。在国际承包工程中，通常聘请法律专家、索赔专家、或委托咨询公司，索赔公司进行索赔管理。4） 由于合理的索赔要求得不到解决，影响承包人的资金周转和施工速度，影响承包人履行合同的能力和积极性。这样会影响工程的顺利实施和与对方的合作。第三章 违约责任索赔3. 1引言在工程施工合同的履行过程中，由于业主不适当履行合同规定义务或其他因素给承包商造成损失，承包商会向业主提出索赔。而我们又知道工程施工合同和法律有违约责任的规定，那为什么还可以索赔呢?本文对索赔和违约责任做了一个比较，并讲述了具体合同管理过程中应注意的问题。3.2违约行为与违约责任3.2.1 违约行为合同法第107条这样写道：“当事人一方不

37、履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。在建设工程施工合同中业主的义务很多，比如按时向承包商提供勘察设计和正常施工所必须的全部基础资料，及时交付场地、支付工程款，参加隐蔽工程验收、组织竣工验收等。广义而言，凡是违反合同约定的，不履行或不适当履行合同义务的都属于违约的范畴，业主未及时交付场地，延期交付图纸，拖欠工程款等等，都是违约行为。但在建设工程施工合同实践中，对违约行为采用了一种狭义的界定，FIDIC土木工程施工合同条件第四版第69.1款对业主的违约行为规定如下：凡是业主发生下述情况时，即：(a) 在业主有权根据合同扣除欠款的条件下，在根据

38、第60.10 款规定的支付期到期后的28天内，未能向承包人支付根据工程师签发的任何证书规定的任何款项 ；(b) 业主干涉、阻挠或拒绝任何这类证书颁发所需要的批准；(c) 业主宣告破产，或作为一个公司宣告停业清理时，应整顿或合并计划而进行的清理者除外 ；(d) 通知承包人，由于未预见到的理由，和因经济混乱而不可能履行其义务，承包人有权宣布终止其根据合同的受雇义务。通知业主并将一副本致工程师。合同的终止应在此通知发出14天后生效。我国建设工程施工合同示范文本第35.1 款也做了类似的规定：35. 1发包人违约。当发生下列情况时：(1 ) 本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；(2 )

39、 本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付进度款：(3 ) 本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款 ；(4) 发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应该支付违约金的数额或计算方法。可见，不管是FIDIC还是我国的示范合同文本都把业主未能及时向承包商支付各种工程款项作为主要的违约行为，而不是把业主未履行合同义务的行为都视为违约行为。3.2.2违约责任“有约必守”是一条古老的民商法基本原则。任何一方无合法原因不履行

40、或不全面履行合同债务，对方有权申请履行或解除合同，并就不履行或不全面履行合同给他造成的损失要求赔偿，这就是违约索赔权。我国民法通则第85条规定，“依法成立的合同受法律保护”；我国合同法第八规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同双方的权利和义务是对应的，一方不履行合同或不全面履行合同，必然损害对方的权利，这与“有约必守”、“平等互利”的合同基本原则是相背离的，遭受损失一方就有权利要求违约方以适当形式承担违约责任，弥补因对方违约造成的自己的损失。在工程施工合同中，业主违约时，通常表现为承包商的索赔

41、。许多情况下，业主或工程师的义务是承包商履约的前提，没有现场就无处施工，没有图纸、批准、指示就没有施工依据，没有进度款的按时支付承包商就没有必需的流动资余，这些现象都是双方达成一致的合同所不允许的，承包商有权向业主索赔因之遭受的损失。 FIDIC通用条件规定了当业主违约时，承包商有权解除合同，而我国的示范合同文本通用条件规定业主承担支付违约金或赔偿损失等违约责任，在违约责任方面，FIDIC赋予了承包商更大的权利。FIDIC合同的宗旨就是“承包商工作得到报酬，业主付款获得工程”，承包商的最主要义务就是按时向业主交付质量合格的工程，而业主的最主要义务就是按时向承包商支付报酬，这对任何一个工程施工合

42、同来说都是一样的。违约责任的设定是针对违约行为的，正如前述，合同履行过程中业主的义务很多，所以违约责任不可能对所有的违约行为都具体设定。一般来说，对业主的或者承包商的主要违约行为的违约责任需要具体设定，而对其它违约行为采取一般损害赔偿的责任。3.3违约与索赔明确了违约责任和违约行为的概念后，我们就能明白虽然合同中有违约责任的约定，但当事人还是可以进行索赔的。业主的违约行为发生后，承包商可以在违约行为发生后按合同的约定向业主追究相应的违约责任，或者在一定期限内及时向业主提出索赔。违约索赔有以下具体情形：3.3.1发包人未能按规定提供施工条件的违约索赔建设工程施工合同示范文体第8.1条详细规定发包

43、人应按协议条款约定的时间和要求所要完成的土地征用、房屋拆迁、清除地上地下障碍，保证施工用水、用电、材料运输，机械进场、通讯的需要，办理施工所需各种证件、批件及有关申报批准手续，提供地下管网线路资料等。开工日期经施工合同确定后，承包商要按照既定的开工时间作各种准备，并需提前进场做好办公、库房、及其他临时设施的搭建等工作。由于发包人不能在合同规定的时间内给承包商的施工队伍进场创造条件，使准备进场的人员不能进场，准备进场的机械不能到位，应提前进场的材料运不进场，其他的开工准备工作不能按期进行，造成开工推迟。因此，发包人没有按施工合同规定的时间和要求提供施工场地、创造施工条件，便构成违约。3.3.2业

44、主未能按约定条件提供材料、设备的违约索赔建设工程施工合同示范文体第27 条规定了业主所承担的材料、设备供应责任。如果业主所供应的材料、设备未到现场、或与协议条款不符，单价、种类、规格、数量、质量等级与合同不符，到货日期早于或迟于协议时间等，都有可能对工程施工造成影响，具体表现为：迫使承包商改变原提运材料计划；多支付材料、设备款项；已完工程种类、规格变化需进行拆改或重新采购；重要设备及特殊材料进场需增加保护、管理费，甚至会直接影响工期等。因此，如果发包人没有按协议约定条件提供供应的材料、设备，则构成违约，承包商享有索赔权。3.3.3发包方没有能力或没有在规定的时间内支付工程款的违约索赔根据建设工

45、程施工合同示范文体第26的规定，发包人应按照协议条款规定的时间和数额，向承包商方支付工程款。当发包人没有支付能力或拖期支付时，不仅要支付应付款的利息，还有可能会发生停工等后果，如发生停工这种类型的违约，承包商应享有索赔权。3.3.4工程师的行为造成的违约索赔由于工程师的行为造成的违约索赔有如下三种情形，（1）不正确的纠正。如果工程师认为承包商所采用的某种方法或材料不符合技术规范的要求，从而拒绝此种方法或材料，但事后又证明工程师的认识是错误的，则这种不适当的拒绝对承包商所造成的经济损失及工期损失，应由发包人承担。（2）工程师的苛刻检查。工程师及其授权代表有权在施工过程中的任何时候对任何工作进行现

46、场检查。他可以进入正在进行施工准备或施工的任何工作面，可以进入将要从那里获得材料或制造的任何车间或其他地方进行检查，承包商应该对此提供方便。毫无疑问，任何检查都会给承包商的工作带来某些干扰，但这种干扰必须被控制在合理范围之内。不允许工程师进行合同规定之外的苛刻检查，如果有证据显示工程师的苛刻检查对承包商的施工产生了严重干扰，超出了一般承包商可以合理预料的程度，则承包商可以对因此产生的额外成本要求补偿。（3） 对正常施工程序的干扰。业主(工程师)的行为有可能实质上影响到了承包商的正常施工程序，那么，由此产生的干扰无疑会造成承包商生产效率的降低，从而增加成本，对因此而产生的额外成本，承包商应当得到

47、赔偿。3.4本章小结索赔事件的发生，可以是业主引起的，也可以是工程师、指定分包商等第三方引起的，甚至是不可抗力，而违约责任的追究则是由于业主的违约行为造成的；从内容上看，索赔包括工期索赔和费用索赔，而违约责任不仅包括工期的顺延，支付违约金或赔偿损失，还可以被要求采取补救措施，解除合同或其他合同约定的和法律规定的责任方式；从程度上看，违约行为是比较严重的行为，一旦发生，会导致合同不能继续履约，引起仲裁或诉讼，索赔事件通常在工程交付后，承包商将一系列没有得到业主认可的索赔事件提交仲裁或诉讼. 按照我国民法通则，违约责任的诉讼时效一般为两年。实践中，有人把要求支付违约金按索赔的程序进行，即“违约金索赔”，实际上是混淆了二者程序上的差别，这在合同管理过程中尤应注意的。有一种观点认为违约金具有惩罚性，但很多国家的法律或地区的法律禁止惩罚性违约金的存在，我国的合同法第114条也讲到，约定的违约金低于或高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适度减少，笔者这里认为违约金主要是赔偿性质的。违约金属于约定损害赔偿，通常这种约定损害赔偿很少适用于业主的情况，因为通常承包商很难事先对业主的违约比如图纸或指示的迟到所造成的财务损失进行估计，只能运用一般的损害赔偿事后进行索赔。因此，虽然一些合同规定当承包商蒙受耽搁时，承包商可获得一笔金额，但这种规定在实