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建设工程领域常见的几种发承包违法行为简析近年来，建筑业快速发展，建筑市场日益复杂，导致违法违规不规范行为层出不穷，其中较为常见的是违法发包、转包、违法分包、挂靠等行为。建设领域发承包的违法行为不仅扰乱建筑市场秩序，也给建设工程的质量和施工安全带来巨大隐患，同时也导致一系列行政监管和农民工权益保护的问题。本文根据建筑法、建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规（2019）1号）等法律法规规范性文件的规定，针对建设工程领域中常见的几种发承包行为予以简要介绍。一、违法发包（一）常见情形根据建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规（2019）1号）第五条的规定，本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。违法发包主要是针对发包人而言，主要的情形包括：（1）将工程发包给个人的；（2）将工程发包给不具有相应资质的单位的；（3）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（4）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。比较容易出现问题的为依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包。根据必须招标的工程项目规定（国家发展和改革委员会令第16号）第五条的规定，本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。（一）法律责任近年来，建设工程领域更加重视对农民工的保护，其中如果建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包导致拖欠农民工工资的，建设单位或施工总承包企业仍应按照相关法律规定依法承担农民工工资的清偿责任。建设工程质量管理条例（国务院令第714号）第五十四条规定“违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。“、第五十五条规定“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付根据上述规定，建设单位违法发包，有可能面临罚款、暂停项目执行等法律责任。同时，根据其他相关规定得知，建设单位违法发包的,其违法行为还有可能被记入诚信档案，被多部门实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。（三）相关案例案号：（2021）豫0191民初1808号法院认为：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，应予支持。本案中，建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的,属于违法发包。据此,被告与原告签订了XXXX项目A2、A3、A7#楼工程内部承包施工合同，后直接与原告签订了XXXX项目A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同因违反法律强制性规定而无效。对于结算款1%的管理费1190973.02元,建设工程合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，原告实际履行了一定的管理职责，付出了管理成本，因此管理费应自工程款中扣除。二、转包（一）常见情形通常所称的转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规（2019）1号）第八条的规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。(一)法律责任承包单位将承包的工程转包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。(三)相关案例(1)案号：(2021)最高法民终394号法院认为：案涉工程中标后，罗某和钢建公司又于2016年1月22日签订了内容一致的项目内部承包合同，该合同应视为罗某、钢建公司对于案涉工程进行转包的确认,并不意味着钢建公司对其承包人地位的放弃。最后，钢建公司对于罗某能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。钢建公司关于撤销罗某“XXX项目部”负责人中止项目内部承包合同的决定载明，因罗某施工过程中，存在违反项目内部承包合同第六条关于工程款专款专用、第八条关于民工工资和材料款及时清偿、第十二条关于给钢建公司造成损失后钢建公司解除合同的约定，钢建公司撤销了罗某项目负责人资格，钢建公司另行组建项目部进行施工，并以关于调整“XXX匝道处平场工程”项目部负责人及项目部管理人员的函的方式将上述决定告知遵义开投公司。该决定直接导致罗某在现场无法进行施工，也无法继续获得相关工程款。综上，项目内部承包协议系钢建公司和罗某的转包协议，因罗某无施工资质，应为无效。本案系罗某提起的建设工程施工合同纠纷，根据中华人民共和国合同法第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，在建设工程施工合同这一有名合同中，发包人向承包人支付工程价款的前提是双方之间存在建设工程施工合同关系，承包人按照合同约定对案涉工程进行施工后，其劳动成果物化为案涉工程，承包人据此可以依照建设工程施工合同向其劳动成果的享有者即发包人主张工程款债权。同理，无论承包人将其承包的工程进行合法分包、非法分包、转包，虽然其行为的效力各异，但其行为的完成均是通过订立合同的方式进行。作为承包人合法分包、非法分包、转包等行为的相对方，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应施工对价。(2)案号：(2021)湘05民终3183号法院认为：关于案涉邵阳消防设施安装施工工程中公共安全公司与何某之间的法律关系。公共安全公司辩称其与何某之间成立的是内部承包合同，何某为案涉工程的项目负责人。所谓项目内部承包是指建筑企业在承接施工工程后，为了经营管理需要，将该项目承包给企业内部的人员经营管理，承包人向建筑企业缴纳一定管理费的内部经营方式。而何某与公共安全公司无劳动合同关系，非该公司职工，且何某无相关工程建设的资质，不符合内部承包经营方式。故对公共安全公司的该抗辩观点不予采信。公共安全公司系以内部承包为名，实为将其所分包的消防设施安装工程全部转包给何某。中华人民共和国住房和城乡建设部于2019年1月3日发布的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包:承包单位将其承包的工程分包给个人的；施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；”本案中公共安全公司提交的其与何某于2018年9月6日的结算单，亦可以反映出何某在案涉工程中计取的系除上缴给公共安全公司管理费用及工程税费之外的全部工程价款。依据上述规定，足以认定公共安全公司与何某之间成立的系转包合同关系，且公共安全公司将其所分包的工程全部转包给无资质的个人行为系违法转包，故公共安全公司与何某因违法转包所签订的工程项目内部承包合同亦为无效合同。三、违法分包（一）常见情形违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规的相关规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。违法分包，常见的情形有以下几种：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的；（5）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的。(一)法律责任承包单位违反规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；承包单位有前款规定的违法行为的,对因违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受分包的单位承担连带赔偿责任。建设工程质量管理条例(国务院令第714号)第六十二条规定“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书可知，勘察、设计单位、施工单位、监理单位均有可能面临相应法律责任。(三)相关案例(1)案号：(2021)浙民终1827号法院认为：本院认为，中华人民共和国建筑法第二十九条第一款规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。根据上述法律规定，建设工程总承包单位将其承包的部分工程分包给具有相应资质条件的其他单位，建设单位予以认可的，可以认定分包合同有效。本案中，考虑以下事实：万安达公司具备消防工程、防盗监控工程的施工资质；玉皇山南指挥部先后建设的两个项目，即复兴单元R21-06地块拆迁安置房工程和XX地块地下车库工程，承包人都是宝庆公司，其中消防工程分包人都是万安达公司；分包人万安达公司在复兴单元R21-06地块拆迁安置房工程施工过程中直接向发包人玉皇山南指挥部借款100万元用于发放民工工资;在本案分包工程施工期间，万安达公司与玉皇山南指挥部签订零星工程合同，并以该零星工程合同项下的工程款123359元归还部分借款；在本案工程竣工验收前，万安达公司直接向玉皇山南指挥部出具还款方案，可以认定发包人玉皇山南指挥部对承包人宝庆公司将其承包工程中的樱桃山生态公园消防报警联动系统、消防水系统、消防排烟系统以及甘水巷地下车库水电安装、消防工程分包给万安达公司施工是知情并认可的。故一审判决认定宝庆公司与万安达公司签订的两份消防系统工程安装调试合同有效，并无不当。(2)案号：(2019)桂0621民初1195号法院认为：结合本案证据，可以认定，飞越公司将其所承包的XXX保健院综合楼主体工程交由林彬兴实际施工，系违法分包行为。根据中华人民共和国合同法第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，涉案建设工程施工合同为无效合同。飞越公司将其承包的主体工程分包给林彬兴实际施工，虽为无效行为，鉴于涉案工程已经竣工验收合格,根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，飞越公司尚欠林彬兴的工程款，飞越公司应当支付。四、挂靠（一）常见情形挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，所指的承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。根据建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规（2019）1号）第十条的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（1） 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（2） 有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，部分地市已经发布相关解答对什么情况下的挂靠行为有效做出界定。其中，根据北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）（京高法发2007168号）的规定，在下列情形下挂靠行为有效：（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。在实际生活中，项目经理往往是挂靠建设工程承包企业的“个体包工头”，与施工企业之间存在挂靠关系，项目经理以施工企业的名义承接建设工程，施工企业则收取一定的管理费。但由于项目经理对外仍以施工企业的名义进行经营，无论是根据“合同相对性”原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。（一）法律责任根据建设工程质量管理条例（国务院令第714号）第六十一条的规定“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可知，被挂靠者也面临罚款、降低资质等级等相应的法律责任。同时，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。（三）相关案例(1)案号：(2021)最高法民申6559号法院认为：参照住房和城乡建设部颁布的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第九条、第十条之规定，工程挂靠的特征在于施工人实际上参与投标或就工程施工的相关约定与发包人进行了实质性磋商。原审法院将工程项目经营管理责任制承包合同签订的事实，表述在案涉建设工程施工合同签订事实之后，并根据上述两份合同认定盘昇公司作为建设工程发包人，冠辉公司作为建设工程转包人，翁坤官作为实际施工人的法律地位，并判令冠辉公司作为案涉项目工程的转包人应对翁坤官承担支付工程款的责任，具有相应的事实和法律依据，并无不当。(2)案号：(2021)湘13民再18号法院认为：综合以上情况，本院认定案涉主入口景观施工合同和补充协议书均系陈其卡合伙组织借用定慧公司的名义与恒顺公司签订，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释200414号)第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，案涉主入口景观施工合同和补充协议书应为无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释200414号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期案涉工程虽未经竣工验收，但恒顺世家小区1、2栋于2016年6月2日正式交房，从恒顺公司交房时的宣传图片看，小区人行主入口景观工程已基本完工。鉴于陈其卡等人作为实际施工人已经实际完成了绝大部分工程量，案涉工程项目也已经实际交付使用，原二审判决依据前述规定认定陈其卡等人有权向恒顺公司主张支付工程款，并无不当