合同担保10.13.ppt

合同的担保,提纲,合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定，由债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。如保证、抵押、留置、质押等。,一、担保的概念,担保方式,人保,物保,保证,定金,抵押、质押、留置,财保,二、合同的担保方式,债权人,债务人,主合同关系,从合同关系,保证人,担保法第7条规定：具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或公民，可以作为保证人.但是下列单位不得为保证人：1、国家机关 2、学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体 3、企业法人的分支机构、职能部门,1、保证,保证是指保证人和主合同的债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（担保法第6条规定）,保证方式,保证方式,双方在合同中约定，债务人在不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证人享有先诉抗辩权。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。,双方在合同中约定，在债务人不履行债务时，由保证人承担连带保证责任的保证。连带责任保证人不享有先诉抗辩权。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，保证人按照连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。,一般保证,连带责任保证,先诉抗辩权：是指保证人在主债务纠纷未经裁判或仲裁，并就主债务人财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任,一般担保人的担保责任要轻，就是在法院没有对被担保的人强制执行的情况下，你有权拒绝承担担保责任；而连带担保的担保责任要大，就是债权人可以要求债务人和担保人同时承担责任。,1、保证,2004年10月8日，周某为做生意向孟某借款3万元，双方约定了利息，并确定2005年10月8日为还款时间。这笔借款由郝某作为担保人提供保证担保，他们的书面担保协议约定：“周某所欠孟某的3万元借款及利息，如不偿还，由担保人郝某清偿。“谁知，还款期满后，周某生意亏本，东躲西藏拒不还款。孟某要求郝某为周某所欠之债承担担保责任，向其偿还借款本金及利息3万多元。郝某答辩称，根据我国担保法第十七条的规定，其提供的担保为一般保证，根据法律规定，孟某首先应当对周某提起诉讼并就周某的财产依法强制执行仍不能清偿债务后，才能够要求自己承担保证责任，郝某因此请求法院驳回孟某的起诉。,案例,A公司向Y银行申请一笔100万元的贷款，A公司以自己所有的价值50万元的汽车一辆设定了抵押，同时由B公司提供了保证，保证合同中B公司承担一般保证责任。A公司未能按时归还贷款。根据Y银行掌握的情况，B公司资金雄厚，于是Y银行要求B公司归还这100万元贷款，但遭B公司拒绝。问：(1)B公司的拒绝是否有法律依据?(2)B公司应当承担多少金额的保证责任?答：(1)B公司的拒绝有法律依据。由于保证合同中约定B公司承担一般保证责任，因此，根据担保法的规定，一般保证责任的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以对债权人拒绝承担保证责任。(2)由于该笔贷款A公司以其价值50万元的汽车设定了抵押，因此存在同一债权既有物的担保，又有人的保证的情况。根据担保法的规定，B公司只对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，B公司应承担50万元的保证责任。,案例,2004年10月8日，周某为做生意向孟某借款3万元，双方约定了利息，并确定2005年10月8日为还款时间。这笔借款由郝某作为担保人提供保证担保，他们的书面担保协议约定：“周某所欠孟某的3万元借款及利息，如不偿还，由担保人郝某清偿。“谁知，还款期满后，周某生意亏本，东躲西藏拒不还款。孟某要求郝某为周某所欠之债承担担保责任，向其偿还借款本金及利息3万多元。郝某答辩称，根据我国担保法第十七条的规定，其提供的担保为一般保证，根据法律规定，孟某首先应当对周某提起诉讼并就周某的财产依法强制执行仍不能清偿债务后，才能够要求自己承担保证责任，郝某因此请求法院驳回孟某的起诉。,案例,审判 法院经审理认为，郝某与孟某签订的保证担保合同合法有效。双方在协议中约定“如（周某）不偿还（欠款本息），由郝某清偿”，而担保法第十七条规定保证人承担一般保证的前提是债务人“不能履行”债务，双方的约定与此不符，因此不能依此项约定认定郝某承担的为一般保证。双方对于保证方式的约定不明确，依照我国担保法第十九条的规定，郝某应当按照连带责任保证承担责任。法院遂依法判决郝某向原告孟某偿还所担保的债务3万多元。评析 本案当事人争议的焦点在于：保证人郝某承担保证责任的方式，即郝某对该笔债务承担的是连带责任保证还是一般保证。如果承担的是连带责任保证，则债券人孟某既可以要求主债务人周某偿还本金利息，也可以要求保证人郝某履行还款义务。如果承担的是一般保证，根据我国担保法第十七条第二款的规定，保证人郝某享有先诉抗辩权，即在孟某与郝某的借款合同未经审判或者仲裁，并就债务人周某的财产依法强制执行仍不能履行债务前，郝某可以拒绝承担保证，也就是只要主债务人周某尚存一丝偿还能力，保证人郝某就可以免赔3万多元的债务。郝某的借款合同未经审判或者仲裁，并就债务人周某的财产依法强制执行仍不能履行债务前，郝某可以拒绝承担保证，也就是只要主债务人周某尚存一丝偿还能力，保证人郝某就可以免赔3万多元的债务。我国担保法对一般保证的规定的限制比较严，第十七条规定”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，在实践中，当事人在合同中明确约定为“一般保证”的也予以认定。除此之外，包括当事人明确约定“保证人与债务人对债务承担连带责任”、没有约定、虽然约定但不明确的均为连带责任保证。,案例,保证责任的消灭：1)债务消灭或保证合同终止2)保证期限届满而债权人未提出请求3)债务人转让债务未经保证人同意4)变更主合同5)债权人放弃物的担保,保证,甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？（）,答案：主债务履行期届满之日起2年,思考题,司法解释第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。,抵押的概念,2、抵押,抵押是指债务人或者第三人（抵押人）不转移对某项财产的占有，将该财产作为债务人履行债务的担保，在债务人不履行债务时，债权人（抵押权人）有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,1.可以抵押的财产,抵押物,2、抵押,第三十四条 下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土 地使用权（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,第三十七条 下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十 四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。,2、抵押,2.不可抵押的财产,抵押物,3.抵押人担保的债权不得超出抵押物的价值,案例,甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元，抵押期间，知情人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖，对此，下列哪一表述是正确的？（C）,A.甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙B.甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意C.甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意D.甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权,质押是指债务人或者第三人（出质人）将其特定财产移交债权人占有作为债务履行的担保，债务人不履行债务时，债权人（质权人）有权依法将该特定财产折价或者以拍卖、变卖该特定财产的价款优先受偿。,3、质押,质押的形式,质押,动产质押是指债务人或者第三人将其特定动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。,可以质押的权利有：（1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。,动产质押,权利质押,3、质押,案例,周某向余某借款20万元，借款协议中言明以周某家传宋版金刚经一部用作抵押。随后，周某又暗将此书以10万元卖给傅某。关于此事的法律分析，正确的有：（）,A周某与傅某的买卖因违法而无效B周某与傅某的买卖因未征得余某同意而无效C余某与周某的抵押条款有效D余某有权就周某卖书所得10万元价款优先受偿,留置是指债权人按照合同约定占有债权人的动产，债务人不按合同约定履行债务时，债权人有权留置该财产，并以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,4、留置,4、留置,留置权取得的条件,抵押权、质权、留置权的比较,4、留置,定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的货币，以保障合同债权实现的一种担保方式。,中华人民共和国担保法第90条的规定，定金的成立必须有书面合同，定金合同从实际交付定金之日起生效。因此，定金具有实践性，只有设立定金的含意，而无定金的实际交付，定金合同不生效。定金的数额不得超过主合同标的额的20。定金合同是主合同的从合同，其成立以主合同的存在为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不成立，主合同因解除或其它原因消灭时，定金合同也消灭。,中华人民共和国合同法第115条明确规定了定金罚则，在采用定金作为担保形式时，定金的大小应当适当，定金过高会增加当事人的负担，定金过低则不利于促进合同的履行，起不到定金应当具备的作用。其中，勘察设计合同实行定金担保制度。,5、定金,定金的效力 1)证约效力：定金合同从实际交付定金之日起生效。2)预先给付和抵销效力：债务人履行债务后，定金应当折抵价款或者收回 3)担保效力(具体表现为定金罚则),定金罚则：给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。,5、定金,5、定金,定金与违约金的区别,1定金于合同履行前交付，违约金于发生违约后交付。2定金有证约和预先给付的作用，违约金没有此作用。3定金是一种担保形式，违约金是一种合同责任。4定金一般是约定的，且为一个固定数额，违约金可以是约定的，也可以是法定的。,合同法第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或定金条款。,甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？（）,思考题,A实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立B实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效C实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更D当事人约定的定金数额超过合同标的额20，定金合同无效,【答案】：C,担保形式,银行保函、履约保证书、保留金、担保公司出具的保函等。,应承包人的要求，发包人提交的保证履行合同中约定的工程款支付义务的担保,预付款担保,履约担保,支付担保,由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保。,三、施工合同的担保,合同担保有五种形式，保证、抵押、质押、留置、定金。建设工程合同中勘察设计合同主要采取定金的担保方式，施工合同主要采取保证、质押等担保方式。其他合同可根据各自的特点分别采取不同的担保方式以确保合同的正常履行。各担保合同依附于主合同，若主合同无效，则担保从合同合同无效。,总结,谢谢观看,