民营企业常见法律风险防控178条.docx

民营企业常见法律风险防控178条1、企业在选择组织形式方面的法律风险防控1正确认识和选择民营企业的组织形式.目前我国民营企业组织形式可分为个人独资企业、合伙企业（普通合伙企业和有限合伙企业）、公司（有限责任公司和股份有限公司）,不同的企业组织形式，出资人承担的法律风险和责任不同，个人独资企业的出资人、合伙企业的普通合伙人对企业债务承担无限连带责任；合伙企业的有限合伙人、有限责任公司的股东、股份有限公司的股东以其认缴的出资或认购的股份为限对企业承担责任.需要注意的是,在有限责任公司中,我国允许设立一人有限责任公司，但如果一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东个人财产的,股东应当对公司债务承担连带责任。出资人在出资成立企业之前,要充分认识不同企业形式中出资人的不同责任，并综合考量其出资目的、经营预期和管理能力等因素，根据实际情况选择适当的企业组织形式开展生产经营活动.2正确区分个人独资企业与一人有限责任公司。个人独资企业和一人有限责任公司都可以由一个自然人投资,但两者在投资主体、法律形式、投资者责任承担等方面都有区别.个人独资企业的投资主体只能是自然人,而一人有限责任公司的投资主体可以是自然人,也可以是法人。个人独资企业属于非法人组织，不具有法人资格，而一人有限责任公司具有法人资格。个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以其家庭共同财产对企业债务承担无?艮责任.而一人有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限承担有限责任,仅在股东不能证明公司财产独立于股东个人财产的情况下对公司债务承担连带责任.3正确区分子公司与分公司.子公司是其一定数额的股份被其他公司持有并由该公司控制的公司才寺有其公司股份并能控股的是母公司,子公司具有法人资格，能够独立承担民事责任；而分公司是总公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由总公司承担.子公司有自己的经营范围，能够独立开展业务；而分公司不能脱恩总公司的经营范围开展业务;舌动.子公司与分公司在纳税方面也存在较大区别，因此企业设立下属分支机构时要统筹考虑、正确筹划.2、公司在法人治理方面的法律风险防控(一)公司设立的法律风险点4股东要按期足额缴纳出资.有限责任公司的股东应严格按照公司章程的规定按期足额缴纳所认缴的出资，否则公司或者其他股东有权请求该股东属行出资义务，其他按期足额缴纳出资的股东还有权要求该股东承担违约责任,公司债权人也有权要求该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任.5股东不得抽逃出资。有限责任公司的股东缴纳出资后不得抽逃出资根据公司法司法解牖三)第十二条规定,制作虚假财务会计报表虚熠利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出以及其他未经法定程序将出资抽回的行为，均构成抽逃出资。股东抽逃出资的，公司或者其他股东有权请求其向公司返还出资本息,公司债权人有权请求抽逃出资的股东对公司债务不能i有偿的部分承担补充赔偿责任.6发起人要督促共同出资人全面履行出资义务。多人共同出资设立有限责任公司时,发起人除了全面履行自己认缴的出资外,还应督促其他共同出资人按时足额履行出资义务。否则，即便自己已缴纳出资,也可能因其他股东未履行出资义务而需对公司债权人承担责任.虽然在对外承担责任后可以向未履行出资义务的股东追偿，但这无疑增加了投资风睑.7公司因故未成立的发起人责任.公司因故未成立,债权人有权请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用不CM责务承担连带清偿责任.发起人因履行公司设立职责造成他人损害的,如果公司未成立，受害人有权请求全体发起人承担连带赔偿责任.（二）公司变更的法律风险点8减少公司注册资本要符合法定程序。公司减少注册资本时，应由股东会或股东大会作出决议，有限责任公司经代表三分之二以上表决权的股东、股份有限公司经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，并编制资产负债表及财产清单、依法通知债权人以及向公司登记机关办理变更登记。对于实行注册资本最低限额的特殊行业，减少后的注册资本还应不少于最低艮额.现行法律并未对不当减资股东所应承担的责任作出明确规定，在司法实务中，大多密照股东出资未到位或抽逃出资时的责任来确定不当减资股东的法律责任,即由其在不当减资范围内对公司的债务承担补充赔偿责任.9公司章程对股权转让的特殊约定。有限责任公司的公司章程可以对股权的转让规则作出特别约定,这种约定可以对股权转让进行限制但不能禁止受让或转让股权时,在签订股权转让协议前，应查看目标公司章程对股权转让有无特殊约定,从而评估股权转让的可行性和风险.10尊重其他股东的优先购买权。有限责任公司的股东转让股权时,应当征求其他股东是否愿意在同等条件下购买股权，以免侵害其他股东的优先购买权而引发纠纷.11股权转让方是否全面履行了出资义务.受让他人股权时，应审查该股东是否全面履行了出资义务.有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的人民法院应予支持。12及时办理股权变更暨记.公司注册事项变更后只有依法进行工商登记才能产生公示效力。受让股权时,股权转让合同生效后应尽快办理企业工商登记变更手续，包括公司章程、股东姓名、股份比例等，防止产生交易风睑,引发纠纷。（三）公司管理的法律风险点13慎重签署公司合同。应完善公司印章特别是公章、合同专用章、财务专用章的保管、使用制度，杜绝盗盖印章等可能严重危及企业利益的行为.在签署多页合同时加盖骑耀章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、加页等方法改变合同内容，给公司带来风睑.14关于子公司运营.民营企业大多是由小到大，规模不断扩张，有的民营企业家在观念上将子公司财产与母公司财产混同,容易造成母公司与下属子公司之间存在大量借款往来、人员身份混同等情形，可能会导致母公司与子公司之间承担连带责任，熠力晦公司经营风跄.15公司财产独立。独立的财产和经费是法人承担责任的基型.公司的财产要清晰,财务要独立，账目要规范。要确保公司财产与股东财产相互独立，不能产生混同.否则，有限责任公司的股东可能会对公司的债务承担连带责任.（四）公司解散及清笥的法律风险点16股东清算义务.公司因故解散的，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算,因未及时履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人有权主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任；因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法迸行清贷的，债权人有权主张其对公司债务承担连带清偿责任。17清算组成员义务.清算组应当依法履行清算职责，勤勉、忠实履行职务。如果清笄组成员在清算过程中，因不正确履职给公司债权人或公司造成损失的，清算组成员应依法承担法律责任。18虚假清算的法律责任.有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处重公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算,员工圈职后仍以公司名义与客户联系业务,避免构成表见代理等情形给企业造成损失.22在合同中约定送达地址。企业与合同相对方发生纠纷后,可能存在诉讼过程中无;去确定对方送达地址的情形，不但增加了法院送达工作的难度,也给当事人及时维权带来了障碍。最高人民法院关于进一步推进案件蹩简分流优化司法资源配置的若干意见第三条规定,当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址.根据上述规定，企业可以在签订合同时或事后达成的有关三权、债务结算清理条款中以及诉前达成的解决纠纷的协议中，约定发生诉讼后人民法院的送达地址,人民法院可以将该地址作为确认的诉讼文书送达地址。约定送达地址后，可以提高诉讼文书的送达效率,及时维护企业合法权益.（二）合同履行的法律风险点23妥善保管合同履行的有关资料.在合同履行过程中，应妥善保管与合同签订和履行相关的送货凭证、汇款凭证、睑收记录以及在磋商和履行过程中形成的信件、健电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等资料，一旦双方因合同发生纠纷，有充分证据证明合同履行情况.在合同履行过程中，如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以行使不安抗辩权中止履行并及时通知对方，要求对方提供适当担保.对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同.25对合同解除有异议应及时提出.一旦接到对方解除合同的通知用寺有异议,应在约定期限内向对方以书面方式提出异议,如果在约定期限届满后提出异议并向法院起诉的，法院不予支持；如果合同中没有约定异议期间,应在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉，否则法院将不能支持对合同解除的异议。26守约方应履行法定止损义务.对方当事人违约，守约方也有义务及时采取适当措施防止损失犷大，由此产生的合理费用将由违约方承担.虽然对方违约，应承担违约责任，但如果守约方没有采取适当措施致使损失犷大的，对于犷大的损失也无权要求对方承担.27合理运用代位权、撤梢权保障债权实现.作为债权人，如果有债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利（专属于债务人自身的权利除外）债权人的1责权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为.债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务为最大程度避免或减少独任仲裁可能出现的失误,当事人在仲裁协议中应主动选择由三名仲裁员组成仲裁庭审理.150避免将不属于仲裁范围的事项列入仲裁请求。仲裁协议通常把仲裁范围界定为因本合同引起的或者与本合同有关的争议，当事人在提起仲裁时一定要对仲裁请求是否在仲裁范围内仔细评估。若把不属于仲裁范围的事项列入仲裁请求，不仅群力IH中裁成本，即便仲裁庭对该仲裁请求进销或者不予执行行审理并作出对己有利的裁决,企业还将面临仲裁裁决被法的风险.151仲裁裁决的执行.仲裁裁决作出后,除非当事人有证据证实仲裁裁决符合应当撤销或不予执行的情形，当事人应当履行裁决.一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行.（二）破产案件中的法律风检点根据中华人民共和国企业破产法（以下简称破产法）的规定，破产法是企业退出法、企业再生法，涉及债权人、债务人、股东等各方主体利益，因此从企业陷入经营困境到进入破产程序，各方主体要依法审慎行使权利，妥善保护自身权益。152审慎启动破产程序。企业破产程序的启动意味着企业可能通过破产清算程序退出市场或者通过破产和解、重整程序进行挽救予以存续，不同于普通的诉讼程序,破产程序一旦启动，非法定事由不可逆转,根据法律规定，在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请，在人民法院受理破产申请后，除非人民法院经审重认为债务人不符合破产条件裁定驳回破产申请，申请人申请撤回破产申请，不予准许.因此，对于破产程序的启动应当慎之又慎.153公司蚤事、监事、高级管理人员应忠实勤勉履职。公司重事、监事、高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，应当按照破产法第一百二十五条规定承担相应民事责任，且自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员.154破产企业有关人员应依法协助破产.破产企业法定代表人、财务管理人员和其他经营人员在企业破产期间负有认真忠实配合人民法院和管理人工作的义务,要根据人民法院传唤列席债权人会议，如实回答询问，违反该规定可能会被拘传或者处以罚款；未经人民法院许可离开住所地的，可能会受到训诫、拘留、罚款等处罚。155相关人员应及时全面移交财产、印章、账簿、文书等资料.破产企业的相关人员应当在收到人民法院受理破产裁定后,在人民法院指定期限内向人民法院提交真实的财产状况说明、债权债务清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保睑的缴纳情况，向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料，拒不提交或者提交不真实资料，伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。156虚假破产的法律后果.债务人申请破产的,人民法猫审查发现债务人隐匿、转移财产逃避债务的，裁定不予受理破产申请；人民法院受理破产申请后发现债务人隐匿、转移财产逃避债务的，或发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，可以裁定驳回破产申请，也可以由管理人及时行使权力追回债务人财产，并依法追究债务人股东、实际控制人或相关人员侵犯公司财产权益的赔偿责任，追回的财产属于债务人财产；情节严重的，可能会被追究刑事责任.157企业危困情况下财产处置行为受限。在企业陷入经营困境,债务人相关人员应当最大限度确保企业财产保值增值，严禁不当减损企业财产的行为发生。根据破产法第三十一条规定，在人民法院受理破产申请前一年内,债务人无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿或者放弃债权，损害债权人利益的，管理人或债权人均有权请求人民法院予以撤销，并要求债务人的法定代表人和其他直接责任人员承担赔偿损失的责任。因此，无论是危困企业处置财产,还是与危困企业发生交易往来，均要依法合规进行，避免造成不必要的损失.158个别清偿行为无效。在企业陷入经营困境并挽救无果时，为了确保1责权人公平受偿，不得对个别债权人进行清偿.根据破产法第三十二条规定，对债务人在人民法院破产申请受理前六个月内向个另!H责权人的清偿行为,除非该清偿行为使债务人财产受益，否则管理人有权请求人民法院予以撤销并追回财产.该行为使债权人权益受损的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员应依法承担赔偿损失的责任159债务人股东抵销权行使范圉限制。债务人股东不能以其欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负债务与债务人对其所负债务主张抵销，因为股东对公司的出资形成的是公司用于其独立经营并独立对外承担责任的财产，根据公司资本充实的基本原则，股东应当足额缴纳所认缴的出资,如允许股东将其本应按比例清偿的破产债权与欠缴的出资抵销，实际上是允许股东不足额出资，不仅违反资本充实原则，也会损害全体债权人利益.同时，债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务，也属禁止抵销的范瞄.160审慎行使债权核查权.破产程序启动后，根据破产法的相关规定，债权审查的主体是管理人，债权核直的主体是债权人会议，债权确认的主体是人民法院.人民法院对于经管理人审查、债权人会议核查无异议的债权，依法予以裁定确认.通常情况下，人民法院对经债权人会议核直无异议的债权并不进行实质审重.因此,作为债权人,为了最大限度维护自身合法权益，应当依法审慎核查提交债权人会议的三权表,对有异议的债权,在人民法院指定期限内向管理人提出异议或者向人民法院提起诉讼，逾期将丧失相应权利.161破产程序中担保企业的法律风险.破产案件受理后，债权人基于权益保护需要会及时向担保人主张权利，担保人可以主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息才旦保人对债权人在破产程序中未获清偿的!责权予以清偿后,只能在破产程序中申报债权予以救济.并不能向重整后的企业进行追偿.因此，作为担保企业应当结合自身经营状况及时与债权人协商还款事宜及债权申报事宜,尽可能减少因提供担保给自身经营造成的风睑.162关联企业实质合并破产的法律风险。破产审判实践中，由于部分关联企业经营不规范，在法人人格、经营管理、财务管理、资金调用等方面存在高度混同情形，导致其财产难以区分或者区分成本过高,往往会导致人民法院对核心企业及关联企业适用实质合并破产方式进行审理,实质合并破产往往导致关联企业之间的三权债务关系涤除，各关联企业对同T责务提供的担保不重豆计算，因此在与具有关联关系的企业发生交易时，应当对其各关联公司之间的法人人格和财产独立性进行审慎审查,避免自身权益受损.163破产财产的强制移交.在企业进入经营困境后,部分债权人往往会基于担保或者相赁等法律关系占有企业财产，并在企业进入破产程序后甚至拍卖成功后拒不移交。为了确保破产财产顺利处置，保护全体债权人的合法权益，人民法院会根据管理人的申请，对于阻碍管理人行使取回权或者移交破产财产的行为启动司法强制措施排除妨碍，非法占有破产财产的责任人，可能会受到拘留、罚款等强制措施.（三）执行案件中的法律风检点164逾期申请执行的风险.义务人拒绝履行生效法律文书确定的义务,债权人可以向人民法院申请强制执行期限是2年该期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起计算，逾期申请可能导致人民法院不予执行，影响债权人合法权益的实现。165执行申请不当的风险.执行请求漏项，会导致未请求部分视为放弃的风跄。执行请求的增加、变更应在执行期限内提出，逾期则不予执行，也会导致按放弃权利处理的风睑.166执行不能的风险。"诩亍难"与执行不能"是两个不同概念,不能混淆.很多申请执行人认为只要向法院申请强制执行，在法院解决"执行难”的大背景下就一定能如偿领至域款。其实不然，人民法院所要解决的“执行难”是指有财产可供执行的案件，而不是"执行不能”的案件。执行不能的案件是指被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定的义务，法院经采取强制执行措施仍无法执结，而申请执行人又不能在一定期限内提供被执行人可供执行的财产下落或财产线索的案件,对执行不能的案件,法院可裁定终结本次执行程序.终结本次执行程序后，若发现被执行人有可供执行的财产，可随时申请恢豆执行。167多个有权机关对同一财产执行的风险.申请执行人提供的被执行人财产或者法院查证的被执行人财产已经被其他法院或者有权机关直封、扣押或冻结，执行法院可以采取轮候重封的措施，但没有处分权，可能对该财产无法执行或者延迟执行。168财产保全的风险.财产保全是有期限的，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，套封、扣押动产的期限不得超过两年,有封不动产、冻结其他财产的期限不得超过三年.若需要对被执行人财产继续采取保全措施的,应当在保全期限届满七日前向人民法院提出申请，逾期申请或者不申请的,可能承担不能续行保全的法律后果.169对特殊账户或资金不能执行。法律规定对一些特殊账户或特殊资金不得执行，例如：工会经费、党费，军队、武警部队的存款，封闭贷款结算专户资金，国有企业下岗职工基本生活保障资金，社会保险基金，存款准备金、备付金，期货交易所会员的期货保证金，旅行服务质量保证金，承兑汇票保证金，信用证开证保证金，职工建房集资款、自列住房基金，根棉油政策性收购资金等.170存在担保物权、优先权的财产的执行。第三人对被执行人的财产享有抵押权、质押权等担保物权或建设工程优先受偿权等优先权的，第三人可直接向执行法院主张担保物权、优先权.拍卖、变卖所得款项清偿优先受偿债权后,可能存在剩余款项不足清偿申请执行人债权的风险.171到期债权执行的风险.被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可以冻结，并通知第三人向申请执行人履行。第三人没有提出异议的j去院有权对其强制执行。第三人提出异议，申请执行人请求对异议部分强制执的，人民法院不予支持.申请执行人可以通过提起代位权诉讼解决.案例君注：民法典第五百三十五条：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外.172保障被执行人最低生活标准.对被执行人及其所扶养家属的生活必需品、生活费用等，人民法院不能强制执行.对被执行人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋执行时，申请执行人应当按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋,或者同意参照当时房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年的租金.173其他债权人申请参与分配槛执行人财产.被执行人为公民他组织,被执行人的其他已经取得执行依据的1责权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向执行法院申请参与分配.执行所得价款扣除执行费用，清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照所占全部申请参与分配债权数额的比例受偿.174执行和解的风险。在执行中，申请执行人可以与被执行人自愿达成和解协议，被执行人不履行和解协议的，申请执行人可以申请恢复原生效法律文书的执行.但如果超过民事诉讼法关于申请执行期限的规定，人民法院不予恢复执行.已经完全履行了和解协议，申请执行人又要求按原生效法律文书执行的，人民法院不再受理。175仲裁裁决或公正债权文书被裁定不予执行.申请执行人申请执行仲裁裁决或公证债权文书，人民法院受理执行申请后，被执行人可以向执行法院申请不予执行该仲裁裁决或公证债权文书.经人民法院审查裁定不予执行的，执行案件结案,不再执行。176终结执行.执行中遇有以下情形案件将终结执行：据以执行的法律文书被撤销；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务继受人承担的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；被执行人被人民法院裁定宣告破产的.177当事人、利害关系人提出执行行为异议.执行过程中，当事人、利害关系人认为执行法院的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行行为违反法律规定或司法解释规定的，可以向执行法院提出执行行为异议.异议成立的，将撤销或变更相关执行行为.178案外人财产被执行的救济途径.案外人的财产被错误执行合法权益因执行行为受到损害,可以案外人或利害关系人的身份向执行法院提出异议，通过执行异议、豆议或案外人执行异议之诉等程序进行救济。案外人对执行标的提出异议时，申请执行人将面临该执行程序被中止、解除或撤销的风睑.