新《公司法》｜公司治理制度的重构与应对.docx

新公司法I公司治理制度的重构与应对2023年新公司法对公司治理制度进行了前所未有的修改、扩张和细化，为优化治理机制提供了丰富的制度选择，调整了股东会职权，规范控股股东、实际控制人和董监高的责任，引入审计委员会治理模式，完善了法定代表人制度，增加了公司简易注销和强制注销的内容。通过公司治理结构的调整，将进一步助力企业发展，促进资本市场健康有序发展，对公司的治理将产生深远的影响。1、公司治理架构的模式公司治理是指在股东会、董事会、监事会（或审计委员会）以及管理层（下称"三会一层"）之间的权力分配、运行和相互制衡的制度机制及其实施过程。公司治理的主要模式有二：单层制：由股东会和董事会组成。公司只有一个管理机关即只有董事会而没有监事会双层制：由股东会、董事会和监事会组成。指公司拥有董事会和监事会双重机构，即有一个负责商业经营的经营机构董事会，和一个负责监督经营机构的监督机构一一监事会。2、从1993年公司法制订至今，我国公司治理结构实行"双层制"新公司法修改前，公司治理结构是三会结构，包括股东会、董事会（执行董事）、监事会（监事）。基本模式如下：股东会、董事会、监事会股东会、独立董事、监事相关法条：IH公司法第五十条股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。旧公司法第五十一条有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。证监会上市公司治理准则，上市公司（股份有限公司）董事会应当设立审计委员会。"双层制”治理结构的组成如下：权力机构：股东会或股东大会有限货任公司：股东会。如果为一人有限公司的，因为只有一个股东，所以不设股东会。股份有限公司：股东大会。决策机构：董事会或执行董事IH公司法第四十四条有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人;但是，本法第五十条另有规定的除外。（人数有上下限）旧公司法第五十条股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。监督机构：监事会或监事旧公司法第五十一条有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。董事、高级管理人员不得兼任监事。执行机构：管理层（经理、副经理、财务负责人、董秘等）旧公司法第四十九条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，列席董事会会议。公司法修改之后公司治理制度的重建1、公司治理结构由双层制到"单、双"制并行(1)新公司法：董事会、监事会和监事都不再是必设机构第六十九条：有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。第七十五条规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。第八十三条规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。法条解读：监事会和监事的职能可由董事会下设的审计委员会行使。有限责任公司的审计委员会成员没有设置人数要求设立监事会/监事后，审计委员会可以不设。审计委员会也可以与监事会/监事并存。有限责任公司经全体股东一致同意可以不设监事。公司可以同时没有监事会/监事和审计委员会上市公司必须设立监事会。(2)新公司法：公司治理结构单双并行双层：股东会+董事会+监事会，董事会中可以设置审计委员会监督机构的职能在章程中进行约定，以更好发挥各自的监督作用单层：股东会+董事会，董事会中设置审计委员会双层：股东会+董事+监事单层：股东会+董事（没有监事、没有审计委员会）2、修改股东会相关规定，调整股东会职权（1）取消"股东大会"不分有限责任公司还是股份公司，权力机构只有股东会，没有股东会、股东大会之分。（2）调整股东会职权删除2项职权："决定公司的经营方针和投资计划"，"审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”增加2项职权第五十九条股东会的职权中明确股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议；第七十一条股东会可以决议解任董事，决议作出之Fl解任生效。（3）完善股东会召集程序第一百一十四条单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求召开临时股东会会议的，董事会、监事会应当在收到请求之日起十日内作出是否召开临时股东会会议的决定，并书面答复股东。（确保股东能够及时自行召集）第一百一十五条召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。（4）增加了临时提案相关规定第一百一十五条单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会会议召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。（5）完善股东会表决规则同股可以不同权（股份公司）第一百一十六条股东出席股东会会议，所持每一股份有一表决权，类别股股东除外。公司持有的本公司股份没有表决权。（优先股、特殊表决权股（AB股）、同股不同权得到法律认可）明确决议规则一般决议：第六十六条股东会作出决议，应当经出席会议的股东所持表决权过半数通过。特别决议：第六十六条股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。引入累积投票制（股份公司）第一百一十七条股东会选举董事、监事，可以按照公司章程的规定或者股东会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。（6）明确利润分配时间限制（6个月）第二百一十二条股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配。3、修改董事会相关规定，调整董事会职权（1）对董事和董事会的修订人数上的限制：第六十八条有限责任公司董事会成员为三人以上。（人数有下限没上限）不设董事会的情形：第七十五条规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。国资公司的特别规定：第一百七十三条国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。职工代表董事没有比例要求：第六十八条有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。（2）删除一个职权：”制订公司的年度财务预算方案、决算方案”。（3）新增一个职权：公司特定合并事项应当由董事会决定。第二百一十九条公司与其持股百分之九十以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。公司依照前两款规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议。4、修改经理职权，加大公司自主权（1）删除了旧公司法经理职权（去法定化）旧公司法第四十九条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章;（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。（2）经理根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权，公司有更大自主权。第七十四条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负费，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。5、建立审计委员会的监督制度第六十九条有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。（1）普通公司，可以设置审计委员会，不是强制要求。要设置，在公司章程中规定。（2）行使监事会（监事）的监督和评估职权。新公司法没有对审计委员会的职责作出具体规定，可由公司章程作出规定。（3）国有独资公司必须在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法监事会职权的，不设监事会或监事。（4）上市公司来说，应当设置审计委员会，同时设置监事会。说明：审计委员会的职责新公司法没有对审计委员会的职责作出具体规定，可由公司章程作出规定。具体可参考上市公司、国有企业有关审计委员会的规定。上市公司审计委员会的主要职责包括：（一）监督及评估外部审计工作，提议聘请或者更换外部审计机构；（二）监督及评估内部审计工作，负责内部审计与外部审计的协调；（三）审核公司的财务信息及其披露；（四）监督及评估公司的内部控制；6、规范控股股东和实际控制人的行为和责任（1）定义控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十的股东；出资额虽然低于百分之五十，但依其出资额所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（2）忠实勤勉义务第一百八十条公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。（3）人格否认第二十三条公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。主要表现：最高院：根据中华人民共和国公司法第三条第一款"公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部资产对公司的债务承担责任”的规定，公司的财产独立是公司独立承担责任的物质保证，当关联公司的财产无法区分时，公司就丧失了独立承担责任的基础，从而需要"刺破公司面纱“，否定公司的人格。判断公司之间是否构成人格混同主要看三个方面：人员、业务和财产，其中财产混同是认定公司是否构成人格混同的关键所在。（4）不当管控第一百九十二条公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。主要表现：集团或控股股东各部门对子公司或孙公司的管理深度干预，子公司或孙公司丧失法人独立性，如同是集团公司或控股股东下属的部门或车间。集团总部安排、领导子公司或孙公司的预算编制和执行、财物采购和处置、人员聘任和解聘等关键事项，通过集团公司的资金池业务、财务公司业务、统一采购统一销售业务等形成不当管控。子公司或孙公司的董事必须按控股股东事先定调表决，规定外派董事、高管必须按集团领导指示处理子公司或孙公司的业务。7、规范公司法定代表人行为及法律效力（1）法定代表人在章程、营业执照上载明第四十六条有限责任公司章程应当载明下列事项：（七）公司法定代表人的产生、变更办法；第三十三条公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。（2）法定代表人在公司登记机关登记并公示第三十二条公司登记事项包括：.（五）法定代表人的姓名；公司登记机关应当将前款规定的公司登记事项通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。(3)法定代表人的人选范围第十条公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。(4)法定代表人的辞任第十条担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。(5)法定代表人对外从事民事活动的行为后果第十一条法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。(6)法定代表人签署出资证明书及公司变更登记文件第五十五条出资证明书由法定代表人签名，并由公司盖章。第三十五条公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依法作出的变更决议或者决定等文件。公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。8、强化公司设立、登记、公示、退出制度(1)设立第四十三条有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。第四十四条有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。（2）登记第三十二条公司登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）注册资本；（四）经营范围；（五）法定代表人的姓名；（六）有限责任公司股东、股份有限公司发起人的姓名或者名称。第三十三条公司登记机关可以发给电子营业执照。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力。第三十四条公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。第三十七条公司因解散、被宣告破产或者其他法定事由需要终止的，应当依法向公司登记机关申请注销登记，由公司登记机关公告公司终止。（3）公示第三十二条公司登记事项包括：.公司登记机关应当将前款规定的公司登记事项通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。第四十条公司应当按照规定通过国家企业信用信息公示系统公示下列事项：（-*）有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资口期;（二）有限责任公司股东、股份有限公司发起人的股权、股份变更信息；（三）行政许可取得、变更、注销等信息；（四）法律、行政法规规定的其他信息。公司应当确保前款公示信息真实、准确、完整。（4）退出简易注销第二百四十条公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定通过简易程序注销公司登记。通过简易程序注销公司登记，应当通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于二十日。公告期限届满后，未有异议的，公司可以在二十日内向公司登记机关申请注销公司登记。公司通过简易程序注销公司登记，股东对本条第一款规定的内容承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任。法条解读：a、不需要清算b、需要全体股东承诺未产生债务或者已清偿全部债务c、需要公告d、股东在简易注销程序中有不实承诺的，应对注销登记前的公司债务承担连带责任强制注销第二百四十一条公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。依照前款规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。法条解读：a、强制注销"僵尸公司"b、注销后，原公司股东、清算义务人的责任不免除，比如清偿债务。9、强化以职工代表大会为基本形式的民主管理制度第十七条公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。（听取，不是必须采纳）公司在新法之后的应对方略1、修订公司章程认真学习新公司法，充分了解哪些事情是法律要求的，哪些事情是可以公司自治决定的，遵守强制性法律规范，谨防触及红线。关注章程中公司治理结构条款，召开股东会，对照新公司法对现有的公司章程进行修订、补充和完善。如：股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，以前设执行董事的，新公司法生效后只有董事，没有执行董事。新公司法规定公司的法定代表人由董事或者经理担任等。2、明确机构职权公司应在公司章程中明确股东会、董事会、监事会、审计委员会的职权。如新公司法股东会职权在旧公司法上删除2项职权，增加2项职权等。3、完善员工行为梳理公司现有股东、董事、监事、高级管理人员、法定代表人的履职情况，对照新公司法对股东、董事、监事、高级管理人员、法定代表人的权利、义务和责任重新进行规定，进一步进行明确。如新公司法删除了旧公司法经理职权，经理由公司章程的规定或者董事会的授权行使职权，公司需要对经理的职权重新明确。4、补充法律文件股东要根据新公司法，结合公司治理管理现状和未来的需要，对原投资合作协议内容进行补充、修订、完善，并签订投资合作协议之补充协议。公司要根据新公司法第五十五条、五十六条要求完善股东出资证明书、股东名册。同时，公司要建立健全公司设立、登记、变更、授权等内部控制制度，保证公司合法合规运行。5、公示公司信息公司要根据新公司法第三十二条、第四十条要求，通过国家企业信用信息公示系统公示公司信息，特别是新增公示”有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期”是新公司法重大修改，公司要特别重视。公司应当真实、准确、完整公示信息。新公司法将中国特色现代企业制度从政策层面、实践层面上升至法律层面，公司治理结构由双层制到"单、双”并行，公司治理有了更加宽松的适用标准，体现了尊重公司的自治规则。股东会、董事会、监事会、经理构成公司治理基本的职权配置，新公司法相比于2018年公司法，将公司实际经营的职权从股东会转移到董事会，加强了董事会在公司经营中的职权，其他职权由公司章程或股东会授权堇事会行使，这些重要修订对完善现代公司治理体系和对标世界一流企业将产生重要影响。